OLG Celle Urteil vom 07.09.2005 - 7 U 12/05

Verfahrensgang

LG Hildesheim (Urteil vom 08.12.2004; Aktenzeichen 2 O 464/02)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 10.05.2007; Aktenzeichen VII ZR 226/05)

Tenor

Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 8.12.2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer (Einzelrichter) des LG Hildesheim wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8.12.2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer (Einzelrichter) des LG Hildesheim teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, dem Beklagten 7.986,57 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.3.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und der Berufung werden der Klägerin zu 9/50 und dem Beklagten zu 41/50 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jedoch kann die Vollstreckung von der Klägerin bzw. vom Beklagten (wegen der Kosten) jeweils gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, es sei denn, der jeweilige Vollstreckungsgläubiger leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschwer:

a) der Klägerin: unter 20.000 EUR,

b) des Beklagten: über 20.000 EUR.

Gründe

I. Die Klägerin macht nach der Kündigung eines Bauvertragsverhältnisses der Parteien über Wärmedämmarbeiten an der Heizzentrale in einem Neubau der JVA Herford ggü. dem Beklagten die Erstattung der Kosten für die Fertigstellung der Wärmedämmmaßnahmen, für die Erstellung einer Schlussrechnung und für eine verlängerte Gerüstvorhaltung geltend. Demgegenüber begehrt der Beklagte im Wege der Widerklage vom Kläger die Bezahlung einer Vergütung für erbrachte und infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil der 2. Zivilkammer (Einzelrichter) des LG Hildesheim vom 8.12.2004 (Bl. 491-500 d.A.) Bezug genommen. Das LG hat durch Einholung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für das Wärme-, Kälte- und Schallschutzhandwerk Dipl.-Ing. A. vom 22.4.2004 und die mündliche Anhörung des Sachverständigen vom 12.11.2004 zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens Beweis erhoben. Sodann hat es die Klage des Klägers, gerichtet auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 7.521,33 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.4.2002, abgewiesen. Ferner hat es die Widerklage abgewiesen, durch die der Beklagte vom Kläger die Bezahlung seiner Schlussrechnung vom 29.1.2003 i.H.v. 81.127,32 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.3.2003 verlangt hat.

Dagegen haben der Beklagte Berufung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Mit ihren Rechtsmitteln verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren unverändert weiter.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor, dass § 16 Nr. 3 VOB seinem Vergütungsbegehren nicht entgegenstehe. Diese Vorschrift unterliege nämlich der Inhaltskontrolle durch das AGB-Gesetz, der sie nicht standhalte, weshalb er nicht damit ausgeschlossen sei, seine Schlussrechnung vom 29.1.2003 noch geltend machen zu können. Nach der neuen Rechtsprechung des BGH (BGHBBauR 2004, 668) eröffne jede besondere Vertragsbedingung, die von einer VOB-Regelung abweiche, unabhängig davon, ob der Kernbereich berührt werde, eine Inhaltskontrolle der VOB nach dem AGB-Gesetz. Nur wenn die VOB als Ganzes vereinbart werde und so einen billigen Interessenausgleich darstelle, unterlägen ihre Bestimmungen keiner isolierten AGB-Kontrolle. Vorliegend wichen die zum Gegenstand des Bauvertragsverhältnisses gemachten Zusätzlichen Vertragsbedingungen (EVM (B) ZVB/E) inhaltlich von der VOB ab, nämlich die Nr. 8 von § 2 VOB, die Nr. 16.1 von § 4 Nr. 8 VOB, die Nr. 18 von § 8 Nr. 4 VOB, die Nr. 22.1 und 22.3 von § 14 Ziff. 2 VOB, die Nr. 23 von den §§ 14, 16 VOB und die Nr. 26. 3 von § 16 Ziff. 1 Nr. 3 VOB. Es stehe außer Zweifel, dass die zehn Seiten Kleingedrucktes der Zusätzlichen Vertragsbedingungen und auch der Besonderen Vertragsbedingungen die VOB inhaltlich abänderten. Unabhängig davon scheitere eine Anwendung des § 16 Nr. 3 VOB bereits daran, dass die Kündigung der Klägerin vom 5.7.2001 das Bauvertragsverhältnis nicht beendet habe. Die Klägerin habe ihre Kündigung ausdrücklich auf einen wichtigen Grund gestützt, über den sie aber nicht verfügt habe, wie es vom LG zutreffend festgestellt worden sei. Eine Umwandlung der fristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB in eine solche nach § 8 Nr. 1 VOB sei nicht möglich. Als öffentliche Auftraggeberin müsse sich die Klägerin an schriftliche Erklärungen festhalten lassen. Zudem seien ihr wegen der anvertrauten Steuergelder freie Unternehmerkündigungen untersagt. Das LG habe aufgrund des Schriftwechsels der Parteien zu Unrecht angenommen, dass er ebenfalls von einer Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgegangen sei. Eine Abnahmereife der nicht von ihm zu E...