Niebling, AnwaltKommentar AGB-Recht, BGB § 310 Abs. 1 An ... / D. Anwendbarkeit der §§ 305 bis 309 BGB im unternehmerischen Verkehr

I. Unanwendbare Vorschriften

Rz. 9

Unanwendbar ist § 305 Abs. 2 BGB (Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB). Folglich gelten allgemeine rechtsgeschäftliche Grundsätze.^[10] Danach müssen nur die allgemeinen Voraussetzungen für die Einbeziehung der AGB in den Vertrag erfüllt, ihre Geltung also ausdrücklich oder stillschweigend rechtsgeschäftlich vereinbart sein.^[11]

Rz. 10

Unanwendbar ist § 305 Abs. 3 BGB, wonach die Geltung bestimmter AGB im Voraus für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften vereinbart werden kann. Auch insoweit besteht die Rechtsfolge darin, dass die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze für die Einbeziehung der AGB in den Vertrag gelten.^[12]

Rz. 11

Unanwendbar sind die §§ 308 (außer Nr. 1a und 1b) und 309 BGB (Unwirksamkeit bestimmter Klauseln mit und ohne Wertungsmöglichkeit). Diese Klauseln sind aber keineswegs jeder Inhaltskontrolle entzogen. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB ordnet vielmehr an, dass eine solche nach § 307 BGB stattfindet, wenn auch unter angemessener Berücksichtigung der im Handelsverkehr bestehenden Gewohnheiten und Gebräuche. Dabei kann § 309 BGB als Indiz für die Unwirksamkeit der Klausel gelten, es sei denn, die Klausel könnte wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden.^[13] Für § 308 BGB wird sogar die analoge Anwendbarkeit als Grundsatz vertreten,^[14] zumal die Unternehmereigenschaft in den dort gegebenen Wertungsspielraum eingehen kann.^[15]

[10] PWW/Berger, § 305 Rn 30.

[11] BGH NJW 1985, 1838.

[12] PWW/Berger, § 305 Rn 30.

[13] BGH NJW 2007, 3774.

[14] UBH/Ulmer/Schäfer, § 307 Rn 383.

[15] UBH/Ulmer/Schäfer, § 307 Rn 381.

II. Anwendbare Vorschriften

Rz. 12

Anwendbar bleiben § 305 Abs. 1 BGB (Definition der AGB), § 305b BGB (Vorrang der Individualabrede), § 305c BGB (überraschende und mehrdeutige Klauseln), § 306 BGB (Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit), § 306a BGB (Umgehungsverbot) sowie § 308 Nr. 1a und 1b BGB (unangemessene Zahlungs-, Überprüfungs- und Abnahmefristen).

Anwendbar bleibt auch die Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB. Dies gilt jedoch nur im Grundsatz, insbesondere auch für das Transparenzgebot.^[16] Zu den Einzelheiten bestehen eine vielfältige Rechtsprechung und sehr differenzierte Auffassungen in der Literatur. Richtigerweise verlangt Basedow eine Parallelwertung in der Unternehmersphäre.^[17]

[16] BGH NJW 2014, 3722 Ls 4; BGH NJW 2012, 54 Rn 16; BGH NJW 2013, 41 Rn 11.

[17] MüKo/Basedow, § 310 Rn 8.

III. Handelsbräuche

Rz. 13

§ 310 Abs. 1 S. 2 BGB verlangt ausdrücklich, auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Darin liegt eine Korrektur zu § 307 BGB.^[18] Ein gleichlaufender Handelsbrauch indiziert die Wirksamkeit der Klausel; die Beweislast hat, wer sich auf den Handelsbrauch beruft.^[19] Außer Handelsbräuchen ist auch eine branchenübliche Praxis (Klauselgestaltung) unterhalb der Schwelle des Handelsbrauchs zu berücksichtigen.^[20]

[18] MüKo/Basedow, § 310 Rn 9 bis 11.

[19] Palandt/Grüneberg, § 310 Rn 8.

[20] Staudinger/Schlosser, § 310 Rn 13.