FoVo 10/2018, Keine Ausweispflicht des Gerichtsvollziehe ... / 2 II. Die Entscheidung

Zulässige weitere Beschwerde nach § 5 GvKostG

Die weitere Beschwerde der Beschwerdeführerin hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss des LG ist gem. § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 4 S. 1 GKG zulässig, weil das LG als Beschwerdegericht entschieden und die weitere Beschwerde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen hat.

Entscheidung in voller Senatsbesetzung

Über dieses Rechtsmittel hat der Senat in der nach dem GVG vorgesehenen Besetzung zu entscheiden, weil die angefochtene Entscheidung nicht vom Einzelrichter, sondern der Kammer des LG erlassen worden ist, § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 6 S. 1, 2. Hs. GKG.

OLG sieht weitere Beschwerde als unbegründet an

Die weitere Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das LG mit dem angefochtenen Beschluss den Beschluss des AG auf die Beschwerde der jetzigen Beschwerdegegnerin dahin abgeändert, dass die Erinnerung der Beschwerdeführerin gegen die Gerichtsvollzieherkostenrechnung vom 25.7.2018 zurückgewiesen wird. Denn diese Beschwerde war zulässig und begründet. Die Beschwerde der jetzigen Beschwerdegegnerin gegen den Beschluss des AGs war gem. § 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG i.V.m. § 66 Abs. 2 S. 2 GKG zulässig, weil das AG die Beschwerde in seinem Beschluss vom 28.12.2017 wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zugelassen hatte.

Für Ausweis der Umsatzsteuer fehlt die gesetzliche Grundlage

Die Beschwerde war auch begründet. Denn die Erinnerung der Gläubigerin gegen die Gerichtsvollzieherkostenrechnung war zwar gem. § 5 Abs. 2 S. 1 GvKostG zulässig, aber unbegründet, weshalb die Aufhebung der Gerichtsvollzieherkostenrechnung durch den Beschluss des AG vom 28.12.2017 zu Unrecht erfolgt war.

Denn ein GV, der gem. § 9 GvKostG i.V.m. Nr. 701 KVGv Entgelte für Zustellungen mit Zustellungsurkunde als Auslagen in Rechnung stellt, muss den Betrag der Umsatzsteuer, die die Deutsche Post AG seit dem 1.9.2016 auf Postzustellungsaufträge erhebt (www.deutschepost.de/de/p/pza_postzustellungsauftrag/information_zur_umsatzsteuer.html und Vorlagebeschluss des BFH v. 20.5.2016 – V R 8/16, juris), in seiner Kostenrechnung nicht gesondert ausweisen. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger vorsteuerabzugsberechtigt ist.

GV ist kein Unternehmen

Dies folgt aus dem Umstand, dass es an einer gesetzlichen Regelung fehlt, die den Gerichtsvollzieher dazu verpflichtet, die Beträge der auf Drittleistungen angefallenen Umsatzsteuer in seiner Kostenrechnung auszuweisen.

Eine solche Verpflichtung des GV ergibt sich nicht aus § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 8 UStG, weil die Umsätze des GV nicht gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerpflichtig sind. Denn er ist kein Unternehmer im Sinne dieser Norm. Dies folgt aus § 2 Abs. 1 S. 1 UStG, der bestimmt, dass derjenige Unternehmer ist, der eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt. Dies trifft auf den GV nicht zu, weil er gem. § 154 GVG Beamter ist, der im Rahmen der Dienstaufsicht der Weisungsbefugnis des Dienstherrn unterliegt (Vgl. Lückemann, in: Zöller, 32. Aufl., Rn 4 zu § 154 GVG und Lackmann, in: Musielak/Voit, 15. Aufl., Rn 2–3 zu § 753 ZPO, jeweils m.w.N.). Soweit er gem. § 1 S. 1 GVO selbstständig handelt, betrifft dies nur die ihm zugewiesene Zwangsvollstreckung, bei der er der Aufsicht des Gerichts unterliegt, wobei sein unmittelbarer Dienstvorgesetzter der aufsichtsführende Richter des AG ist (§ 1 S. 2 und 3 GVO). Im umsatzsteuerrechtlichen Sinne ist der GV, der von seinem Dienstherrn eine Besoldung erhält und kein Unternehmerrisiko trägt, weil die gesetzlichen öffentlich-rechtlichen Gebühren seiner Tätigkeit in die Staatskasse fließen, nicht selbstständig (s. Büttner, DGVZ 2018, 109–113, m.w.N.).

Auch das GvKostG gibt keine Grundlage

Eine Pflicht des GV, in seiner Kostenrechnung Umsatzsteuerbeträge auszuweisen, ergibt sich auch nicht aus dem GvKostG. Dies gilt vor allem für § 9 GvKostG i.V.m. den Regelungen der Nrn. 701–704 KVGv. Diese sehen lediglich vor, dass die jeweiligen Auslagen in voller Höhe anzusetzen sind.

Aus § 63 GVO ergibt sich nichts anderes

§ 63 GVO statuiert ebenfalls keine Pflicht des GV, Umsatzsteuerbeträge in seiner Kostenrechnung auszuweisen. Diese Regelung stellt lediglich klar, unter welchen Umständen die Umsatzsteuer anfällt und wer Steuerpflichtiger ist, wenn im Wege der Zwangsvollstreckung Sachen öffentlich versteigert werden (vgl. Büttner, a.a.O.). Darauf, ob die GVO als Dienstanweisung der Justizverwaltung Außenwirkung hat, kommt es folglich nicht an.

GVGA ohne Außenwirkung und Ausweisregelung

Auch aus der GVGA ergibt sich nichts anderes. Dies gilt insbesondere für § 25 GVGA, der die Vorgehensweise des GV bei der Ausführung eines Zustellungsauftrags durch die Post betrifft, und für § 100 Abs. 4 GVGA, der die Zahlung der Vergütung an einen vom GV beauftragten Sachverständigen regelt. Auch insoweit kann offen bleiben, ob die GVGA als Dienstanweisung der Justizverwaltung Außenwirk...