a) Das Erbrecht des Ehegatten ist ausgeschlossen, wenn ohne die Erledigung des Scheidungsverfahrens durch den Tod des Erblassers (§ 131 FamFG) die Ehe auf seinen Antrag oder mit seiner Zustimmung geschieden worden wäre, also die Voraussetzungen der §§ 1565 ff. BGB zum Zeitpunkt des Erbfalls gegeben waren. Dies hat das Nachlassgericht bei Erteilung des Erbscheins (bzw. das Prozessgericht bei der Erbschaftsklage) selbstständig zu prüfen.
b) Die Angaben nach § 133 Abs. 1 FamFG sind zwingendes Formerfordernis der Antragsschrift, fehlen sie ganz oder teilweise, ist der Scheidungsantrag unzulässig und abzuweisen.[11] Wird nach Hinweis des Gerichts der Mangel behoben, ist umstritten, ob dies vor dem Erbfall erfolgt sein muss.[12]
c) Bei einer streitigen Scheidung (der Ehegatte hat dem Antrag des Erblassers nicht zugestimmt) kommt es darauf an, dass (spätestens) beim Tode des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung gegeben waren, also die Eheleute seit drei Jahren getrennt lebten (§ 1566 Abs. 2 BGB). Zu prüfen ist auch die Härteklausel (§ 1568 BGB).
d) Die Beweislast für das Scheitern der Ehe trägt derjenige, der sich auf den Ausschluss des Ehegattenerbrechts beruft, also die Kinder oder sonstige Verwandte des Erblassers, die das Ehegattenerbrecht bestreiten.
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