Nach § 37 FamFG entscheidet das Gericht nach seiner freien Überzeugung auf Basis des gesamten Inhalts des Verfahrens. Anders als im Zivilprozess kennt das FamFG keinen Mündlichkeitsgrundsatz, so dass der Akteninhalt nicht im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtern worden sein muss.[81] Über persönliche Anhörungen und Gerichtstermine muss das Gericht nach § 28 Abs. 4 FamFG aber einen Vermerk machen, in welchem die wesentlichen Vorgänge aufzunehmen sind.[82] Will das Gericht seine Entscheidung auf eine Tatsache aus einer Anhörung stützen, muss es diese schon wegen § 37 Abs. 2 FamFG (Äußerungsrecht der Beteiligten) in den Vermerk aufnehmen.[83]

Es muss vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt sein. Der Gesetzgeber setzt hier ausdrücklich dasselbe Beweismaß wie in § 286 ZPO und § 261 StPO an.[84] Dies bedeutet, dass mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad der Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, vom Vorliegen einer Tatsache ausgegangen werden muss (sog. Vollbeweis).[85] Dabei ist es für die Beurteilung des Vorliegens von Tatsachen nicht an Beweisregeln gebunden.[86] Das FamFG sieht nämlich grundsätzlich nach § 29 FamFG das sog. Freibeweisverfahren vor. Damit besteht keine Begrenzung der Beweismittel.[87] Unmittelbarkeitsgrundsatz (§§ 285, 355 ZPO) und der Grundsatz der Beteiligtenöffentlichkeit (§ 357 ZPO) bestehen nicht, so dass eine Beweisaufnahme nicht in Anwesenheit der Beteiligten erfolgen muss.[88] Nach §§ 29 Abs. 3, 37 Abs. 2 FamFG muss das Gericht die Ergebnisse einer solchen Beweisaufnahme aber aktenkundig machen und den Beteiligten auch zur Kenntnis geben, wenn es seine Entscheidung darauf stützen möchte.[89]

Nach § 30 Abs. 1 FamFG steht es im pflichtgemäßen Ermessen, das Strengbeweisverfahren durchzuführen. § 30 Abs. 3 FamFG schränkt dieses Ermessen zwingend[90] ein, wenn die im Wege des Freibeweises gewonnene Überzeugung über eine maßgebliche und entscheidungserhebliche Tatsache, auf die das Gericht seine Entscheidung stützen will, ausdrücklich und substantiiert von einem Beteiligten bestritten wird.[91] Maßgeblich in diesem Sinne ist eine Tatsache, wenn sie z.B. den Tatbestand einer materiellen Rechtsnorm ausfüllt, wie etwa die Kindeswohlprüfung, während Zulässigkeitsvoraussetzungen ausdrücklich nicht darunter fallen, so dass diese immer im Freibeweisverfahren geprüft werden können.[92] Ebenso ist bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen aufgrund der oben erwähnten Rechtsprechung des BVerfG eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens notwendig.[93] Erhebt das Gericht also förmlich Beweis, so gelten die Regelungen der ZPO über die Beweisaufnahme (§§ 355370 ZPO), den Beweisbeschluss (§§ 358 ff. ZPO), die Beweismittel (§§ 371 bis 455 ZPO) und das selbstständige Beweisverfahren (§§ 485 bis 494a ZPO).[94]

Beweisanträge sieht das FamFG – entgegen der ersten Gesetzesfassung[95] – nicht vor, so dass solche Anträge lediglich Anregungen darstellen, die keine Beweisbedürftigkeit einer Tatsache begründen.[96] Die Ablehnung einer solchen Anregung kann aber einen Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht begründen und im Rahmen des Rechtsmittels überprüft werden.[97] Denkbare Ablehnungsgründe sind Ausforschung, Offenkundigkeit oder Unerheblichkeit der Tatsache, Unerreichbarkeit des Beweismittels oder ein bestehendes Beweisverbot.[98] Das Gericht sollte sich daher in seiner Entscheidungsbegründung damit auseinandersetzen, warum es einer solchen Anregung nicht nachgegangen ist (insoweit handelt es sich um eine tragende Erwägung i.S.d. § 38 Abs. 3 FamFG).[99]

[81] BT-Drucks 16/6308, S. 194. Vgl. dazu auch MüKo-FamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, Vor § 23 Rn 26 f.
[82] Der Vermerk muss inhaltlich so aussagekräftig sein, dass das Beschwerdegericht ihn zur Grundlage der Überprüfung der Entscheidung machen kann. Die konkrete Ausgestaltung des Vermerks steht im Ermessen des Gerichts, wobei dieses durch den Zweck des Vermerks intendiert wird, vgl. dazu etwa Prütting/Helms/Prütting, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 28 Rn 20. Wesentliche Vorgänge, die in den Vermerk aufgenommen werden müssen, sind Anträge, richterliche Hinweise, Vergleichsabschlüsse, Verlesung von Beschlussformeln, Ort, Zeit, anwesende Personen und deren Verfassung, äußere Umstände und entscheidungserhebliche Tatsachen, vgl. BT-Drucks 16/6308, 187 f. Fehlen diese, liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung der Entscheidung führen kann, vgl. BGH FamRZ 2017, 996. Das Recht zur Aufnahme bestimmter Erklärungen in einen Terminvermerk, wie es § 160 Abs. 4 ZPO vorsieht, besteht nach § 28 Abs. 4 FamFG nicht, wenngleich dennoch ein solcher Antrag für zulässig gehalten wird und durch unanfechtbaren Beschluss auch zu bescheiden ist, vgl. MüKo-FamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, § 28 Rn 32. Der Vermerk hat keine Beweiskraft wie das Protokoll nach § 165 ZPO, jedoch ist er eine öffentliche Urkunde (§§ 415, 418 ZPO) und hat daher Bedeutung für die Richtigkeit der dort enthaltenen Umstände und Vorgänge (...

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