Hat eine Elternschaftszuordnung im Ausland stattgefunden, stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob diese Elternschaft auch in Deutschland anzuerkennen ist. Dies ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt relevant, dass sich die deutsche Staatsangehörigkeit (§ 4 Abs. 1 StAG) und damit auch Fragen des Aufenthaltsrechts des Kindes von dieser Elternschaft ableiten (vgl. §§ 1, 28 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG). Dabei ist zu unterscheiden, ob die Elternschaftszuordnung per Gerichtsentscheid stattgefunden hat (z.B. bei Vornahme einer Leihmutterschaft in Kalifornien)[44] oder nur aufgrund von sachrechtlichen Regelungen, die dann möglicherweise ohne konstitutive Folgen im Geburtsregister vor Ort Niederschlag gefunden haben (z.B. bei einer Leihmutterschaft in der Ukraine).[45]
1. Überblick § 108 FamFG
Liegt eine Gerichtsentscheidung vor, ist eine Anerkennung der Elternschaftszuordnung, wie sie in der Gerichtsentscheidung Niederschlag gefunden hat, relativ unproblematisch nach § 108 FamFG möglich.[46] Dabei gilt der Grundsatz der Inzidenzanerkennung, d.h. die Elternschaft muss nicht in einem separaten Verfahren etabliert werden, sondern ein Gericht kann diese auch innerhalb eines anderen Gerichtsverfahrens prüfen und bejahen. § 109 FamFG sieht einen Ausnahmekatalog von Anerkennungsversagungsgründen vor, es findet aber keine inhaltliche Kontrolle der ausländischen Entscheidung statt. Eine ausländische Entscheidung liegt wiederum vor, wenn entweder eine Entscheidung eines Gerichts vorliegt oder eine funktional vergleichbare Entscheidung. Letztere liegt wiederum dann vor, wenn eine ausländische staatliche Stelle eine endgültige Entscheidung getroffen hat, die für die Elternschaftszuordnung konstitutiv ist und in Rechtskraft oder ein vergleichbares Institut erwachsen kann.[47] Die Stelle muss mit staatlicher Autorität ausgestattet sein und die Entscheidung aufgrund eines förmlichen, beiden Parteien im Grundsatz ein Minimum an Verfahrensgrundrechten gewährenden Verfahrens treffen.[48]
Weiterhin muss das ausländische Gericht nach deutschem Verständnis zuständig sein.[49] Diese Voraussetzung lässt sich aber nach § 100 FamFG relativ unproblematisch verwirklichen, da ein weiter Katalog an Zuständigkeitsalternativen besteht. Eine Zuständigkeit ist zu bejahen, wenn entweder das Kind, die Mutter, der Vater oder der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, die Staatsangehörigkeit des Gerichtsstaats oder den gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat haben. Zum Beispiel im Fall der Leihmutterschaft liegt regelmäßig der gewöhnliche Aufenthalt oder die Staatsangehörigkeit der Leihmutter des Gerichtsstaats vor, was nach Ansicht des BGH ausreicht, um die spiegelbildliche Zuständigkeit zu bejahen.[50] Neben verfahrensrechtlichen Versagungsgründen (§ 109 Abs. 1 Nr. 2, 3 FamFG) darf die Anerkennung der Elternschaft schließlich nicht mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (ordre public) unvereinbar sein (§ 109 Nr. 4 FamFG). Bei der ordre public-Kontrolle findet üblicherweise die wesentliche Diskussion statt, sollte es um die Anerkennung einer Elternschaftszuordnung gehen, die das deutsche Recht so nicht kennt.
2. Insbesondere: Die ordre public-Kontrolle
Bei der ordre public-Kontrolle wird nur das Ergebnis der Anerkennung der Entscheidung darauf kontrolliert, ob dieses gegen die Grundwerte deutschen Rechts verstößt, insbesondere das Grundgesetz und die Grundrechte (§ 109 Nr. 4 FamFG). Dies kann etwa der Fall bei einer Vaterschaftsfeststellung sein, sollte dem potentiellenVater kein rechtliches Gehör gewährt worden sein.
Bei Elternschaftszuordnungen stehen üblicherweise neben den Grundrechten die UN-Kinderrechtskonvention (KRK),[51] die das Kindeswohl ins Zentrum der Erwägungen stellt, und die EMRK im Fokus. Der EGMR hat aus Art. 8 EMRK hergeleitet, dass es zwar keine Pflicht gibt, ein im Ausland begründetes Elternverhältnis im Inland anzuerkennen, dass aber das nationale Recht insbesondere dann, wenn die im Ausland zugeordneten Eltern die genetischen Eltern des Kindes sind, in irgendeiner Weise die Möglichkeit vorsehen muss, ein Elternverhältnis zu schaffen. Dies kann aber auch durch die Möglichkeit der Adoption geschehen.[52]
a) Elternschaftszuordnung bei Leihmutterschaft
Bezogen auf Leihmutterschaften wurde lange Zeit vertreten, dass ein ordre public-Verstoß stets vorläge.[53] Seit der Entscheidung des BGH Ende 2014, in der ausdrücklich die ordre public-Konformität der Elternschaftszuordnung zu zwei Wunschvätern bejaht wurde,[54] wird dies in Deutschland kaum noch vertreten.[55] Auch die Rechtsprechung geht in...
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