Einkommensermittlung bei einem Selbständigen bei stark schwankender Einkommensentwicklung; keine unterhaltsrechtliche Relevanz der Aufgabe der Erwerbstätigkeit der Unterhaltsberechtigten im Zeitpunkt der Trennung

Leitsatz

Die Parteien stritten sich im Wesentlichen um nachehelichen Unterhalt und die Höhe des für die Unterhaltsberechnung zugrunde zu legenden Einkommens des Beklagten, der ein Frisörgeschäft betrieb und stark schwankende Einkünfte erzielte.

Ferner ging es um die Frage der Qualifizierung von Schenkungen der Mutter des Unterhaltsverpflichteten an ihn, die erst später anlässlich der Trennung als "Darlehen" bezeichnet wurden und zu denen auch eine Rückzahlungsverpflichtung erst anlässlich der Trennung geregelt wurde.

Außerdem ging es um die Erwerbsobliegenheit der unterhaltsberechtigten Ehefrau.

Sachverhalt

Die Ehe der Parteien wurde im September 2004 rechtskräftig geschieden. Sie hatten einen im Jahre 1996 geborenen gemeinsamen Sohn. Mit Vergleich aus dem Monat November 2003 hatte sich der Ehemann verpflichtet, Trennungsunterhalt sowie laufenden Kindesunterhalt i.H.v. 343,00 EUR monatlich ab 1.7.2005 zu zahlen. Dies entsprach 142 % des Regelbetrages gem. § 1 der RegelbetragVO.

Durch Beschluss vom 14.2.2005 ist dem Ehemann im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben worden, an die Ehefrau ab November 2004 Ehegattenunterhalt von monatlich 592,00 EUR zu zahlen. Diesen Betrag leistete er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unter Vorbehalt.

Die Ehefrau war zu Beginn der Ehe berufstätig und arbeitete von 1999 bis 2003 in dem Frisörgeschäft ihres Mannes. Seit der Trennung im Mai 2003 arbeitete sie nicht mehr.

Beide Parteien waren gehörlos.

Der Ehemann bewohnte das frühere gemeinsame Hausanwesen, für das er monatliche Belastungen i.H.v. 1.638,00 EUR zu tragen hatte. Im Übrigen war er Eigentümer einer unbelasteten und vermieteten Eigentumswohnung direkt über seinem Frisörgeschäft. Hieraus erzielte er Mieteinnahmen von 460,00 EUR warm und 409,00 EUR kalt.

In ihrer Unterhaltsberechnung ging die Klägerin von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten i.H.v. 2.644,00 EUR aus. Nach Abzug der Vorsorgeaufwendungen und des Kindesunterhalts verbleibe ein Betrag i.H.v. 1.801,00 EUR. Ihr stehe somit Ehegattenunterhalt i.H.v. 900,00 EUR monatlich zu.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung und erhob Widerklage mit dem Ziel der Reduzierung des von ihm zu zahlenden Kindesunterhalts auf 249,00 EUR monatlich. Hinsichtlich der Zahlung von Ehegattenunterhalt hielt er sich für leistungsunfähig.

Erstinstanzlich wurde der Beklagte zur Zahlung rückständigen Unterhalts i.H.v. 2.126,00 EUR sowie zur Zahlung laufenden Ehegattenunterhalts i.H.v. 710,00 EUR ab November 2005 verurteilt.

Im Übrigen hat das erstinstanzliche Gericht Klage und Widerklage abgewiesen.

Gegen das erstinstanzliche Urteil hat der Ehemann Berufung eingelegt. Die von der Klägerin zunächst eingelegte Anschlussberufung wurde später von ihr zurückgenommen.

Mit seinem Rechtsmittel verfolgte der Ehemann weiterhin das Ziel der Reduzierung des von ihm zu zahlenden Kindesunterhalts sowie ferner das Ziel, Ehegattenunterhalt nicht mehr leisten zu müssen.

Sein Rechtsmittel hatte überwiegend Erfolg.

Entscheidung

Das OLG hielt die von dem Beklagten erhobene Abänderungsklage - die sich nur gegen den gemeinsamen Sohn richtete - als sog. Drittwiderklage für zulässig, da sowohl die Klägerin als auch der Widerbeklagte stillschweigend zugestimmt hätten und der Streitgegenstand der Widerklage (Kindesunterhalt) mit dem der Klage (Ehegattenunterhalt) in sachlichem Zusammenhang stehe.

Das Einkommen des Beklagten sei aufgrund der Schwankungen grundsätzlich nach einem mehrjährigen Jahresdurchschnitt zu errechnen. Das OLG folgte insoweit der Rechtsprechung des BGH, wonach in aller Regel der Durchschnitt dreier aufeinander folgender Jahre - und zwar der letzten drei Jahre vor dem zu entscheidenden Zeitraum - heranzuziehen ist (BGH v. 23.10.1985 - IVb ZR 52/84, MDR 1986, 215 = FamRZ 1986, 48; BGH v. 16.1.1985 - IVb ZR 59/83, MDR 1985, 476 = FamRZ 1985, 357, 358; BGH v. 4.11.1981 - IVb ZR 624/80, MDR 1982, 389 = FamRZ 1982, 151, 152 = NJW 1982, 1645, BGH v. 7.4.1982 IVb ZR 678/80, MDR 1982, 918 = FamRZ 1982, 680, 681; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Aufl., Rz. 587 ff. m.w.N.).

Diese Vorgehensweise solle Schwankungen bei den Einkünften, die über mehrere Jahre hinweg unvermeidbar seien, ausgleichen.

Aus den von dem Beklagten vorgelegten Einkünften ergebe sich für das Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen i.H.v. monatlich 1.945,00 EUR und für die Jahre 2005 und 2006 jeweils monatlich 1.715,00 EUR. Steuern seien nicht abzusetzen, da der Beklagte solche nicht zahle.

Die wirtschaftlichen Vorteile des Beklagten durch die private Nutzung eines Geschäftswagens werde - wie auch vom AG - mit 113,00 EUR angenommen. Ferner sei das Erwerbseinkommen um die Vorsorgeaufwendungen in tatsächlicher Höhe zu bereinigen. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung darauf abstelle, nach der Rechtsprechung des BGH sei es gestattet, zu den gesetzlich vorgegebenen 19,5 % eine zusätzliche Altersversorgung i.H.v. 4 % des Gesamtbruttoeinkommens zu betreiben, setze die Anerkenn...