Rz. 6
Die Verfügungsbefugnis der Erben wird nur so weit durch die Testamentsvollstreckung eingeschränkt, wie die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers reicht (vgl. §§ 2208 Abs. 1, 2217 BGB). Kann der Testamentsvollstrecker selbst wegen einer Interessenkollision bzw. § 181 BGB nicht über den Nachlassgegenstand verfügen, kann seinerseits der Erbe verfügen, sofern keine Ersatztestamentsvollstreckung diesbezüglich angeordnet wurde. Des Weiteren macht eine Vollmacht zugunsten des Erben diesen trotz angeordneter Testamentsvollstreckung verfügungsberechtigt.
Rz. 7
Unter den Begriff der Verfügung fallen u.a. Veräußerungen, Belastungen oder Verpfändung des Rechts. Er umfasst die die Rechtslage eines Gegenstandes unmittelbar ändernden Rechtsgeschäfte.[1] Damit kann der Erbe z.B. keine Kündigung über ein Mietverhältnis des Erblassers nach § 569 BGB aussprechen oder ein Vorkaufsrecht an einer Immobilie, die im Nachlass ist, einem Dritten bewilligen. Die mietrechtliche Sondererbfolge nach Maßgabe der §§ 563, 563a BGB fällt jedoch nicht unter die Testamentsvollstreckung, da die höchstpersönlichen Rechte des Erben betroffen sind. Allerdings kann der Erbe über seinen Miterbenanteil verfügen, da dieser wegen § 2205 BGB nicht unter die Testamentsvollstreckung fällt. Er kann somit seinen Erbanteil verpfänden oder nach § 2033 BGB abtreten. Ferner werden Verwaltungsmaßnahmen nicht von § 2211 BGB umfasst. Diese können allerdings wegen § 2205 S. 2 BGB nicht entgegen dem Willen des Testamentsvollstreckers durchgesetzt werden.
Rz. 8
Problematisch ist der Surrogationserwerb. Haben die gesetzlichen Vertreter eines Kindes z.B. ein Grundstück veräußert und kommt es zur Erlösverteilung, stellt sich die Frage, ob das vom Erlös gekaufte neue Grundstück wiederum der Testamentsvollstreckung unterfällt. Die Rspr.[2] verneint dies. Richtigerweise muss darauf abgestellt werden, ob der Testamentsvollstrecker den Erlös in seiner Verwaltung behält und dann ein Surrogat erwirbt. Wegen § 2041 BGB fällt dieses Surrogat unter die Testamentsvollstreckung und ist der Verfügung durch Erben entzogen.
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