Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2040 Verfü ... / A. Allgemeines

Rz. 1

§ 2040 BGB ist wie § 2033 BGB Ausdruck des Gesamthandsprinzips der Erbengemeinschaft. Systematisch hätte er zutreffend als Abs. 3 des § 2033 BGB eingefügt werden müssen,^[1] da Abs. 1 normiert, unter welchen Voraussetzungen die Miterben über einen Nachlassgegenstand verfügen können – nicht durch Verfügung über ihren Anteil am Nachlassgegenstand (§ 2033 Abs. 2 BGB), sondern durch gemeinschaftliche Verfügung über den Nachlassgegenstand (Abs. 1). Im Gegensatz zur Verwaltung (siehe § 2038 BGB) greift eine Verfügung in den "Kernbestand" der Erbengemeinschaft ein und muss i.R.d. Gesamthandsgemeinschaft nicht lediglich mehrheitlich, sondern gemeinschaftlich, also einstimmig erfolgen.^[2] Andernfalls würde dies dazu führen, dass einzelne Erben "vollendete Tatsachen" schaffen und die übrigen Erben darauf angewiesen wären, "im Nachhinein" ihre Ansprüche geltend zu machen. Abs. 1 entspricht im Wesentlichen § 747 S. 2 BGB (Verfügung über gemeinschaftliche Gegenstände). Abs. 2 entspricht im Wesentlichen § 719 Abs. 2 BGB (gesamthänderische Bindung) und ist gleichfalls konsequente Umsetzung des Gesamthandsprinzips: könnte der Schuldner einer Nachlassforderung mit Verbindlichkeiten aufrechnen, die ein einzelner Miterbe ihm gegenüber hat, dann würde die Nachlassforderung aus dem Verfügungsbereich der Erbengemeinschaft herausgelöst werden. Dies widerspräche dem Prinzip der gesamthänderischen Bindung der Nachlassforderungen.

[1] So bereits Planck/Ritgen (1902), § 2040 Nr. 1 "steht im Zusammenhang mit dem § 2033 Abs. 2"; Staudinger/Löhnig, § 2040 Rn 1 "unglücklich platziert".

[2] Staudinger/Löhnig, § 2040 Rn 1.