Rz. 70
Für eine erfolgreiche Vertretung eines Miterben bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft kommt es maßgebend darauf an, sowohl auf passive als auch auf "zu aktive" Miterben unverzüglich und konsequent zu reagieren. Nur so kann eine Benachteiligung des Mandanten verhindert werden. So ist ein Miterbe, der einen Nachlassgegenstand eigenmächtig in Besitz nimmt und nutzt, unverzüglich aufzufordern, dem Mandanten entweder Mitbesitz einzuräumen oder aber eine Nutzungsentschädigung zu zahlen. Die Miterben sind nicht verpflichtet, von sich aus den Mitgebrauch anzubieten (siehe auch Rdn 35 f.).[198]
In der Praxis sind häufig Fälle anzutreffen, in denen ein Miterbe – z.B. der überlebende Ehegatte – den Nachlass "allein in Besitz" nimmt: Den übrigen Erben wird der Zugang zum Wohnhaus u.Ä. des Erblassers (und des überlebenden Ehepartners) verwehrt und somit auch der Zugang zu sonstigen im Haus befindlichen Nachlassgegenständen verhindert, ohne dass sich die Erben hierüber gem. Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 2 BGB verständigt haben (siehe auch Rdn 36).[199] Abs. 2 i.V.m. § 743 Abs. 2 BGB gewährt hier den ausgeschlossenen Erben einen petitorischen Anspruch. Die vom Gebrauch ausgeschlossenen Erben sind somit nicht darauf beschränkt, lediglich die possessorischen Ansprüche über § 857 BGB geltend zu machen. Der vom Gebrauch ausgeschlossene Miterbe muss auch etwaigen Widerspruch nicht erst durch Klage brechen, da jeder Miterbe selbstständig zum Gebrauch der Nachlassgegenstände befugt ist, Abs. 2 i.V.m. § 743 Abs. 2 BGB.[200] Dabei ist es unerheblich, ob die gesamte Immobilie oder – wie häufig – lediglich eine ideelle Hälfte in den Nachlass gefallen ist (und die andere Hälfte dem überlebenden Ehegatten gehört).
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