BVerwG Urteil vom 29.04.1982 - 2 C 33.80

Entscheidungsstichwort (Thema)

Richterbank: vorschriftsmäßige Besetzung bei Irrtum über Geschäftsverteilungsplan. Inzidentprüfungskompetenz. Gerichtsvollzieher, Umfang der Dienstaufsicht gegenüber. Dienstaufsicht, Umfang der gegenüber Gerichtsvollzieher. Gehorsamspflicht. Weisungsbefugnis des Dienstherrn gegenüber Gerichtsvollzieher

Leitsatz (amtlich)

Umfang der Dienstaufsicht gegenüber einem Gerichtsvollzieher im Kostenbereich (hier: Erhebung von Schreibauslagen für Abschriften von Pfändungs- und Pfändungsabstandsprotokollen

Normenkette

VwGO § 40 Abs. 1 S. 1, § 138 Nr. 1; BayBG 1970 Art. 64 Abs. 2 S. 2; ZPO §§ 753, 766; GVG § 154; BBesG § 49; BayAbgeltungsVO § 2; GVKostG §§ 9, 11 Abs. 3, § 36 Abs. 1 Nr. 1; GVO §§ 11, 45-46, 49, 53, § 96 ff.; GVGA §§ 6, 58, 110 Nr. 6, § 135 Nr. 5

Verfahrensgang

Bayerischer VGH (Entscheidung vom 05.02.1979; Aktenzeichen 41 IX 78)

VG München (Entscheidung vom 15.11.1977; Aktenzeichen M 219 V 76)

Tenor

Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. Oktober 1978 ergangene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. November 1977 werden aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

I.

Der Kläger ist Gerichtsvollzieher beim Amtsgericht R. Im Anschluß an eine Geschäftsprüfung ordnete der Direktor des Amtsgerichts R. durch Verfügung vom 26. April 1976 unter Bezugnahme auf § 11 Abs. 3 des Gesetzes über Kosten der Gerichtsvollzieher – GVKostG – in mehreren Fällen die Rückzahlung bzw. die Verrechnung von Schreibauslagen für Abschriften von Pfändungs- und Pfändungsabstandsprotokollen an, die der Kläger ohne ausdrücklichen Auftrag an nicht anwesende Gläubiger erteilt hatte. Der Präsident des Landgerichts T. wies den Widerspruch des Klägers durch Bescheid vom 20. September 1976 zurück.

Das vom Kläger angerufene Verwaltungsgericht entschied, daß der Verwaltungsrechtsweg unzulässig sei, und verwies den Rechtsstreit an das Amtsgericht R. Auf die Berufung des Beklagten änderte der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts, hob die vom Kläger angefochtenen Bescheide auf und entschied, daß die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war. Im wesentlichen hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt:

Die Berufung des Beklagten sei begründet, weil das Verwaltungsgericht seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht verneint habe. Eine Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sei jedoch nicht erforderlich, weil die Entscheidung des Rechtsstreits nur von Rechtsfragen abhänge, die im Sinne des Klägers zu entscheiden seien. Die angefochtenen Verwaltungsakte seien rechtswidrig.

Der Verwaltungsrechtsweg sei gegeben, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handele, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sei. Art. XI § 1 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften (Kostenrechtsänderungsgesetz), wonach die ordentlichen Gerichte über die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten, die im Bereich der Justizverwaltung beim Vollzug des Gerichtsvollzieherkostengesetzes ergingen, zu entscheiden hätten, sei nicht anwendbar. Das Kostenrechtsänderungsgesetz regele nämlich nur die Rechtsbeziehungen zwischen der Staatskasse und den Kostenschuldnern. Es gebe keine Vorschrift, durch die der Gerichtsvollzieher unmittelbar an Rechtsverhältnissen nach dem Gerichtsvollzieherkostengesetz beteiligt werde. Die Verordnung zur Abgeltung der Bürokosten der Gerichtsvollzieher – AbgeltungsVO – beziehe den Gerichtsvollzieher nicht als Träger eigener Rechte oder Interessen in die Schuldverhältnisse ein, die nach dem Gerichtsvollzieherkostengesetz entstünden. Adressat einer Anordnung im Verwaltungsweg gemäß § 11 Abs. 3 GVKostG könnten nur der Kostenschuldner und nicht – auch – der Gerichtsvollzieher sein. Die in der Anordnung vom 26. April 1976 genannten Rechtsgrundlagen des Gerichtsvollzieherkostengesetzes und des Dienstrechts schlössen sich aus. Hiervon ausgehend habe der Direktor des Amtsgerichts R. lediglich gegenüber dem Kläger und nicht gegenüber den betreffenden Kostenschuldnern entschieden, möge sich seine Entscheidung reflektorisch auch zu deren Gunsten auswirken. Das streitige Rechtsverhältnis sei nach seiner wahren Rechtsnatur kein gerichtsvollzieherkostenrechtliches, sondern ein beamtenrechtliches.

Die Anordnung des Direktors des Amtsgerichts R. sei ein Verwaltungsakt, weil es sich nicht lediglich um eine innerdienstliche Maßnahme handele. Dem Gerichtsvollzieher werde durch die Abgeltungsverordnung ein Rechtsanspruch auf eine Aufwandsentschädigung eingeräumt. Eine diese Entschädigung mindernde verbindliche Anordnung des Dienstherrn überschreite daher stets den innerdienstlichen Bereich und betreffe den Gerichtsvollzieher in seiner eigenen Rechtssphäre.

Der Beklagte habe zu Unrecht entschieden, daß der Kläger gehalten sei, Schreibauslagen in einer Reihe von Fällen zurückzuzahlen. Zur Aufwandsentschädigung, die dem Gerichtsvollzieher nach der Abgeltungsverordnung gebühre, gehörten Schreibauslagen im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG, die auf der Grundlage von § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG unter anderem für alle nach gesetzlicher Vorschrift oder auf Antrag erteilten Abschriften der von den Gerichtsvollziehern aufgenommenen Urkunden und Protokolle erhoben würden. Eine Abschrift sei im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG auch dann nach gesetzlicher Vorschrift erteilt, wenn sie der Gerichtsvollzieher ohne einen ausdrücklichen Antrag nach seinem pflichtgemäßen Ermessen den Vollstreckungsbeteiligten habe zugehen lassen.

Die Auslegung des § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG sei in Literatur und Rechtsprechung umstritten, weil einerseits eine gesetzliche Pflicht, Protokollabschriften zu erteilen, nur in seltenen Fällen vorgesehen sei, ein entsprechender ausdrücklicher Antrag in der Regel nicht gestellt werde, andererseits aber die Bedürfnisse des Vollstreckungsrechts die Erteilung von Protokollabschriften durch die Gerichtsvollzieher darüber hinaus nahelegten. Für das Berufungsgericht sei maßgebend, daß aus den wenigen verstreuten Vorschriften, die eine Erteilung von Protokollabschriften ausdrücklich vorsähen, nicht gefolgert werden dürfe, daß in allen anderen Fällen mangels eines ausdrücklichen Antrags Protokollabschriften nicht erteilt werden dürften. Vielmehr entspreche es der Stellung des Gerichtsvollziehers als eines selbständigen Organs der Zwangsvollstreckung nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen, wann und an wen er Protokollabschriften zum urkundlichen Nachweis der Einzelheiten von Vollstreckungshandlungen erteile. Eine Protokollabschrift, die der Gerichtsvollzieher ermessensgerecht den Vollstreckungsbeteiligten zukommen lasse, sei deshalb nach gesetzlicher Vorschrift im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG erteilt.

Ob und inwieweit das Ermessen des Gerichtsvollziehers durch Verwaltungsvorschriften gebunden werden könne, möge dahinstehen. Es könne jedenfalls nicht schlechthin beseitigt werden. Der Beklagte könne deshalb § 135 Nr. 5 der Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher – GVGA – gesetzeskonform nicht dahin auslegen, daß eine Protokollabschrift nur unter den genannten Voraussetzungen erteilt werden dürfe. Ebenso ergebe sich auch aus § 110 Nr. 6 GVGA kein selbständiges, das Ermessen des Gerichtsvollziehers einschränkendes Gebot. Ermessensfehler des Klägers seien nicht erkennbar.

Der Beklagte hat die vom Verwaltungsgerichtshof wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

• die vorinstanzlichen Urteile aufzuheben und die Klage abzuweisen,

• hilfsweise,

  die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Revision rügt Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile und zur Abweisung der Klage.

Die Rüge, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 138 Nr. 1 VwGO), weil nach dem Geschäftsverteilungsplan des Verwaltungsgerichtshofs der für beamtenrechtliche Streitigkeiten zuständige 3. Senat, nicht aber der als Berufungsgericht tätig gewordene unter anderem für Justizverwaltungsrecht zuständige 9. Senat des Gerichts zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit berufen gewesen sei, greift nicht durch. Mit der Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts kann zwar auch die unrichtige Anwendung des Geschäftsverteilungsplanes gerügt werden, wenn und soweit die unrichtige Anwendung des Geschäftsverteilungsplanes zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter enthält (BVerwGE 20, 39 [41]; Urteil vom 26. April 1974 – BVerwG 7 C 77.72. – [Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 11] und vom 22. Mai 1974 – BVerwG 8 C 17.73 –; BGH, Beschluß vom 9. März 1976 – X ZB 17/74 – [NJW 1976, 1688]). Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG will jedoch nur Schutz gegen Willkür, nicht Schutz gegen jeden aus Rechtsirrtum begangenen richterlichen Verfahrensvorstoß bieten. Nicht jeder Verfahrensfehler bei der Zuständigkeitsbestimmung verletzt deshalb den Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Beruhte die Annahme der Zuständigkeit lediglich auf einem Verfahrensirrtum (error in procedendo), so ist Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht verletzt (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; u.a. BVerfGE 29, 45, [48); Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. April 1974 – BVerwG 7 C 77.72 – und vom 22. Mai 1974 – BVerwG 8 C 17.73 –). Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt im vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich nicht vor, schon weil das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, daß ein Justizverwaltungsakt im Streit ist, und es deshalb den Streit wegen Unzulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges an das Amtsgericht R. verwiesen hat. Auch dem Berufungsgericht hat sich deshalb zunächst die Frage gestellt ob, ein Justizverwaltungsakt vorliegt. Der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs hat sich mit ihr auseinandergesetzt. Wenn er sich bei dieser Sach- und Rechtslage für zuständig erachtete, so ist dies nicht willkürlich und beruht nicht auf unsachlichen Erwägungen.

Zutreffend hat der Verwaltungsgerichtshof entschieden, daß der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Art. XI § 1 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1957 (BGBl. I S. 861) – KostÄndG – ist nicht anwendbar. Nach dieser Vorschrift können Verwaltungsakte, die im Bereich der Justizverwaltung unter anderem beim Vollzug des Gerichtsvollzieherkostengesetzes, insbesondere hinsichtlich der Einforderung oder Zurückzahlung ergehen, durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor dem Amtsgericht angefochten werden. Durch die Anordnung des Beklagten an den Kläger in einigen Fällen Schreibauslagen für Abschriften von Pfändungs- und Pfändungsabstandsprotokollen zurückzuzahlen, wird das Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher vom 26. Juli 1957 (BGBl. I S. 887) – GVKostG – nicht vollzogen. Dieses Gesetz regelt nur die Rechtsbeziehungen zwischen der Staatskasse und dem jeweiligen Kostenschuldner (§ 3 GVKostG), nicht jedoch zum Gerichtsvollzieher. Der Gerichtsvollzieher steht in keinem Auftragsverhältnis zu einer Partei, sondern handelt als Beamter. Die ihm aufgrund des § 49 Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes – BBesG – vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1173) in der Fassung des Gesetzes vom 6. August 1975 (BGBl. I S. 2089) und der Bayerischen Verordnung zur Abgeltung der Bürokosten der Gerichtsvollzieher vom 26. September 1975 (GVBl. S. 338) – AbgeltungsVO – als Entschädigung zustehenden von ihm erhobenen Schreibauslagen geben ihm entsprechende Ansprüche nur gegenüber dem Dienstherrn. Dementsprechend hat der Beklagte gegenüber dem Kläger keinen Justizverwaltungsakt erlassen. Er hat vielmehr als Dienstherr gegenüber dem Kläger eine Regelung getroffen, nicht aber gegenüber dem Kostenschuldner, auch wenn sich die Maßnahme mittelbar zu dessen Gunsten auswirken mag. Die Bezugnahme auf die Regelung des § 11 Abs. 3 GVKostG ändert hieran nichts, weil dadurch lediglich aus der Sicht des Beklagten klargestellt werden sollte, daß durch eine unrichtige Sachbehandlung Dritten Kosten entstanden seien und der Kläger als Gerichtsvollzieher deshalb seine Dienstpflichten nicht beachtet habe. Die entscheidenden Fragen, inwieweit dem Dienstherrn bei der Ausübung seiner Dienstaufsicht im Hinblick auf die Selbständigkeit des Gerichtsvollziehers Grenzen gesetzt sind, ebenso ob eine einem Gerichtsvollzieher erteilte Weisung rechtmäßig ist und welche Entschädigung ihm nach der Abgeltungsverordnung zusteht, betreffen allein das Beamtenverhältnis und sind als Streitigkeit aus dem Beamtenverhältnis von den Verwaltungsgerichten zu entscheiden (§ 126 Abs. 1 BRRG). Die Erwägung, daß auf diese Weise auch Verwaltungsgerichte über Fragen aus dem Zivil- und Zwangsvollstreckungsrecht entscheiden müßten, über die kraft Sachzusammenhang die Zivilgerichte befinden sollten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Eine derartige Rechtswegregelung hat der Gesetzgeber nicht getroffen. Wie u.a. der erkennende Senat im Urteil vom 13. April 1978 – BVerwG 2 C 7.75 – (Buchholz 238.4 § 31 SG Nr. 11) ausgeführt hat, ist seit langem als gesicherter allgemeiner Grundsatz anzusehen, daß, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, dem Gericht eines jeden Gerichtszweiges die Inzidentprüfungskompetenz auch in bezug auf rechtswegfremde Vorfragen zusteht, sofern die an sich zuständigen Gerichte über diese Frage noch nicht rechtskräftig entschieden haben.

Mit Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, daß die Anordnung des Direktors des Amtsgerichts R. vom 26. April 1976 ein Verwaltungsakt ist. Sie beschränkt sich nicht auf eine innerbehördliche, die dienstliche Verrichtung des Klägers betreffende Maßnahme ohne unmittelbare Außenwirkung (vgl. BVerwGE 60, 144 [146 f.]; Urteil vom 12. Februar 1981 – BVerwG 2 C 42.78 – [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 21]). Sie beinhaltet zwar zunächst eine Minderung des Gebührenanspruchs des Staates und weist den Kläger an, die für die Staatskasse erhobenen Gebühren zurückzuzahlen, entscheidet aber gleichzeitig auch verbindlich über die dem Kläger gemäß § 2 AbgeltungsVO als Entschädigung zustehenden Schreibauslagen.

Die hiernach zulässige Anfechtungsklage ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger ist als Gerichtsvollzieher Beamter des beklagten Landes. Für ihn gelten grundsätzlich die Vorschriften des Bayerischen Beamtengesetzes – BayBG – hier in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. November 1970 – (GVBl. S. 569). Gemäß Art. 64 Abs. 2 Satz 2 BayBG, der die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehörende Gehorsamspflicht (BVerfGE 9, 268 [286]) konkretisiert, ist der Beamte verpflichtet, die dienstlichen Anordnungen seiner Vorgesetzten auszuführen und ihre allgemeinen Richtlinien zu befolgen; dies gilt nicht, soweit der Beamte nach besonderen gesetzlichen Vorschriften, an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen ist. Eine derartige besondere gesetzliche Regelung – wie z.B. für die Mitglieder des Obersten Rechnungshofes (Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über den Bayerischen Obersten Rechnungshof [Rechnungshofgesetz – RHG] vom 23. Dezember 1971 [GVBl. S. 469]) und die Mitglieder des Landespersonalausschusses (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 BayBG) oder für Rechtspfleger (§ 9 des Rechtspflegergesetzes vom 5. November 1969 [BGBl. I S. 2065] – RPflG –) – besteht für Gerichtsvollzieher nicht. Die vom Kläger in der Revisionserwiderung gezogene Parallele zu der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Richter (Art. 97 Abs. 1 GG) geht – was keiner weiteren Begründung bedarf – von vornherein fehl. Eine vergleichbare gesetzliche Regelung läßt sich auch nicht den Vorschriften der Zivilprozeßordnung – ZPO – oder dem Gerichtsverfassungsgesetz – GVG – entnehmen. Die Zivilprozeßordnung ist nach Aufbau, Sinn und Zweck ein reines Verfahrensgesetz, das der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes zuzuordnen ist (Art. 74 Nr. 1 GG) und das nicht die beamtenrechtliche Frage der Gehorsamspflicht der Gerichtsvollzieher als Beamte regelt. Sie statuiert nur einige Amtspflichten der Gerichtsvollzieher. § 753 ZPO bestimmt, daß die Zwangsvollstreckung, soweit sie nicht den Gerichten zugewiesen ist, durch Gerichtsvollzieher durchgeführt wird, die sie im Auftrag (gemeint ist damit ein Antrag) des Gläubiger zu bewirken haben. Das Verhältnis zu seinem Dienstvorgesetzten ist in dieser gesetzlichen Regelung nicht angesprochen. Wenn der Gerichtsvollzieher damit auch ein eigenständiges Vollstreckungsorgan neben dem Vollstreckungsgericht ist, hat er damit doch nicht eine dem Richter vergleichbare Unabhängigkeit die, sich übrigens auch nicht aus der Zivilprozeßordnung, sondern aus der Verfassung, dem Deutschen Richtergesetz (§ 25 DRiG) und dem Gerichtsverfassungsgesetz (§ 1 GVG) ergibt. § 154 GVG enthält ebenfalls keine derartige dienstrechtliche Regelung und auch keine Ermächtigung der Landesjustizverwaltungen hierzu. Eine solche Ermächtigung wäre im Hinblick auf Art. 74 Nr. 1 und Art. 75 Nr. 1 GG auch mit Verfassungsrecht nicht vereinbar. Der Gesetzgeber kann sich seiner Gesetzgebungskompetenz nicht durch pauschale Ermächtigung einer Behörde begeben. § 154 GVG überläßt es den Landesjustizverwaltungen lediglich, die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der Gerichtsvollzieher bei den Landesgerichten zu regeln und bestätigt damit die originäre Organisationszuständigkeit auf der Landesebene im Bereich des bundesrechtlich geregelten Gerichtsverfahrens (vgl. Urteil vom 29. April 1982 – BVerwG 2 C 26.80 – [zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen]).

Eine Einschränkung der Weisungsbefugnis des Dienstherrn ergibt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus der Art der dem Kläger übertragenen Aufgaben als Gerichtsvollzieher, d.h. aus dem seinem statusrechtlichen Amt als Gerichtsvollzieher folgenden abstrakt funktionellen Amt, das der Beklagte unter Hinweis auf § 154 GVG in der bundeseinheitlich vereinbarten Gerichtsvollzieherordnung – GVO – und in der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher – GVGA – geregelt hat, und auch nicht aus seinem konkreten Aufgabenbereich (vgl. auch hierzu das angeführte Urteil vom 29. April 1982 – BVerwG 2 C 26.80 –).

Entsprechend der Art der ihm übertragenen Aufgaben, die im Interesse einer zweckmäßigen und effektiven Erledigung der Vollstreckungsaufträge eine gewisse Flexibilität erfordern, sehen allerdings die Vorschriften der Gerichtsvollzieherordnung und der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher eine gewisse Eigenverantwortlichkeit und Selbständigkeit des Gerichtsvollziehers vor. So regelt er seinen Geschäftsbetrieb nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen, soweit hierüber keine besonderen Bestimmungen bestehen (§ 45 Abs. 1 GVO), muß grundsätzlich an seinem Amtssitz ein Geschäftszimmer auf eigene Kosten halten (§ 46 Abs. 1 Satz 1 GVO; vgl. auch § 49 Abs. 3 BBesG i.V.m. §§ 1 ff. AbgeltungsVO), ist verpflichtet, Büro- und Schreibhilfen auf eigene Kosten zu beschäftigen, soweit es der Geschäftsbetrieb erfordert (§ 49 GVO), kann grundsätzlich Zeitpunkt und Reihenfolge der Erledigung der Vollstreckungsaufträge bestimmen (§ 6 GVGA) und führt den Schriftverkehr unter eigenem Namen mit Amtsbezeichnung (§ 53 Nr. 1 GVO). Er handelt bei der ihm zugewiesenen Zwangsvollstreckung selbständig; er unterliegt hierbei zwar der Aufsicht, aber nicht der unmittelbaren Leitung des Gerichts (§ 58 Nr. 1 GVGA). Es bedarf hier keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob im Hinblick auf die dem Gerichtsvollzieher damit eingeräumte – relative – Eigenverantwortlichkeit und Selbständigkeit generell Weisungen der Dienstaufsicht in bezug auf konkrete Vollstreckungssachen ausgeschlossen sind (vgl. hierzu u.a. RGZ 140, 423 [429], RGZ 145, 204 [213]; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 40. Aufl., § 753 Anm. 1, GVG Übers § 154 Anm. 2B; Thomas/Putzo, ZPO, 11. Aufl., § 753 Anm. 1; Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 20. Aufl., § 753 Rz. 1; Zöller, ZPO, 13. Aufl., § 154 GVG Anm. 3; Dütz, Freiheit und Bindung des Gerichtsvollziehers [DGVZ 1975 S. 49 ff. (52)]; Eickmann, Vollstreckungssysteme und Gerichtsvollzieherstellung in Europa [DGVZ 1980 S. 129 (133)]; Sebode, Fragen der Geschäftsprüfung nach der GVO [DGVZ 1964 S. 17 (19)]). Eine derartige Weisung in bezug auf eine konkrete Vollstreckungssache ist hier nicht im Streit, sondern vielmehr sind es nach Abschluß der Vollstreckungsverfahren die in Ansatz gebrachten Kosten, die der Prüfungsbeamte nach vorangegangener Geschäftsprüfung beanstandet hat (§ 99 Nr. 1 Buchst. c GVO). Jedenfalls bei der Einziehung der Kosten unterliegt der Gerichtsvollzieher – wie andere Kostenbeamte auch – uneingeschränkt der Dienstaufsicht der Justizverwaltung (vgl. Dütz, Der Gerichtsvollzieher als selbständiges Organ der Zwangsvollstreckung, Schriften zum Prozeßrecht Bd. 31 [1973] S. 48 ff.; Gaul, Der Gerichtsvollzieher – ein organisationsrechtliches Stiefkind des Gesetzgebers, ZZP 87 [1974] S. 241 [276 Fn. 184]). Dementsprechend bestimmt § 99 Nr. 1 GVO, daß durch die vierteljährlich durchzuführenden Geschäftsprüfungen (§ 96 GVO) und die mindestens einmal im Haushaltsjahr unvermutet durchzuführende außerordentliche Geschäftsprüfung (§ 103 Nr. 1 und 2 GVO) u.a. festgestellt werden soll, ob der Gerichtsvollzieher seine Dienstgeschäfte ordnungsgemäß erledigt hat und er insbesondere die Kosten richtig angesetzt und eingetragen hat (§ 99 Nr. 1 Buchst. c GVO). Wenn eine Geschäftsprüfung Anlaß zu Beanstandungen oder Bedenken hinsichtlich der Geschäftsführung gibt, so trifft die Dienstbehörde die erforderlichen Maßnahmen (§ 101 Satz 1 GVO). Hierzu gehört auch die Anweisung zur Rückzahlung zuviel erhobener Beträge.

Diese Aufsicht beschränkt sich nicht auf den Kostenansatz – wie u.a. Dütz, (Der Gerichtsvollzieher als selbständiges Organ der Zwangsvollstreckung [a.a.O. S. 501]) meint – sondern kann sich auch auf die Prüfung erstrecken, ob eine unrichtige Sachbehandlung vorliegt. Der Gesichtspunkt, daß der Gerichtsvollzieher damit einer doppelten Aufsicht untersteht, nämlich der Aufsicht des Vollstreckungsgerichts (§ 766 ZPO) oder des Amtsgerichts gemäß §§ 9 und 11 GVKostG und des Dienstherrn, kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Die Erwägung, die vollstreckungsgerichtliche Kontrolle gemäß § 766 ZPO schließe ein Weisungsrecht des Dienstherrn aus, ist in sich widersprüchlich. Denn sie räumt selbst – zutreffend – ein, daß – ungeachtet der Möglichkeit gemäß § 766 Abs. 2 ZPO Erinnerung beim Vollstreckungsgericht einzulegen, der Gerichtsvollzieher in Kostenfragen uneingeschränkt weisungsabhängig ist und z.B. Rückzahlungsanordnungen des Dienstherrn zulässig sind. Die Beschränkung der damit grundsätzlich für rechtmäßig erachteten „doppelten Aufsicht” durch Vollstreckungsgericht und Dienstvorgesetzten auf den Kostenansatz findet im geltenden Recht keine Stütze.

Auch sonst können Entscheidungen anderer Beamter gerichtlich überprüft werden, ohne daß deshalb ihre grundsätzliche Weisungsgebundenheit in Frage gestellt werden könnte. Aus einem Gerichtsverfahren und insbesondere aus Gerichtsentscheidungen können sich lediglich Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der einzelnen Weisungen des Dienstherrn ergeben. Für den Fall der Nichterhebung von Kosten wegen unrichtiger Sachbehandlung ordnet § 11 Abs. 3 GVKostG ausdrücklich an, daß eine Anordnung im Verwaltungsweg getroffen werden kann, solange das Gericht nicht entschieden hat. Demgemäß hat der Gerichtsvollzieher nach Nr. 11 Abs. 1 der Gerichtsvollzieherkostengrundsätze – GVKostGr – auf Erinnerung oder auch von Amts wegen unrichtige Kostenansätze richtigzustellen (vgl. Nr. 5 Abs. 4 GVKostGr), solange eine gerichtliche Entscheidung oder einer Anordnung im Dienstaufsichtswege nicht ergangen ist. Hilft der Gerichtsvollzieher einer Erinnerung des Kostenschuldners nicht oder nicht im vollen Umfange ab, so legt er sie mit den Vorgängen dem Bezirksrevisor vor. Dieser prüft, ob der Kostenansatz im Verwaltungsweg zu ändern ist oder ob Anlaß besteht, für die Landeskasse ebenfalls Erinnerung einzulegen (vgl. auch § 13 GVKostGr zu § 11 GVKostG). § 11 Abs. 3 GVKostG, der an sich nur das Verhältnis zwischen Kostenschuldner und Staatskasse betrifft und damit nicht unmittelbar die Rechtsbeziehungen zwischen Dienstvorgesetztem und Gerichtsvollzieher regelt, setzt eine Weisungsgebundenheit des Gerichtsvollziehers neben der Möglichkeit einer gerichtlichen Entscheidung als selbstverständlich voraus, ohne diese beamtenrechtliche Frage in dem Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher abschließend regeln zu wollen. Deshalb greift auch in diesem Zusammenhang die Erwägung, die Entscheidung gemäß § 11 Abs. 3 GVKostG verlange stets einen Antrag des Kostenschuldners oder die auf Selbsterkenntnis beruhende Vorlage des Gerichtsvollziehers (Nr. 13 GVKostGr), nicht durch (so aber Köhler: Zur Problematik der im Dienstaufsichtswege ergangenen Rückzahlungsanordnung [DGVZ 1981 S. 177 (180)]). § 11 Abs. 3 GVKostG bestätigt das Recht der Dienstaufsicht – unter Beachtung des Vorrangs einer anderen gerichtlichen Entscheidung –, auch die vollstreckungsrechtliche Tätigkeit des Gerichtsvollziehers zumindest nachträglich zu überprüfen. Holch (Nochmals: Vollstreckungsaufsicht und Kostenkontrolle gegenüber Gerichtsvollziehern [DGVZ 1982 5.6]) weist zutreffend darauf hin, daß der Staat gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB bzw. gemäß § 1 Staatshaftungsgesetz – StHG – vom 26. Juni 1981 (BGBl. I S. 553) für Amtspflichtverletzungen des Gerichtsvollziehers haftet und daß es deshalb schwer einzusehen ist, daß die öffentliche Hand insoweit eine Verantwortlichkeit trifft, ohne daß sie zugleich die Befugnis zu konkreter Weisung gegenüber dem seine Amtspflicht verletzenden Beamten besitzen sollte. – Diese „Zweigleisigkeit” der Aufsicht ist auch durchaus sinnvoll, weil die Gerichte nur auf Antrag, nicht aber von Amts wegen tätig werden und deshalb in der Praxis häufig – insbesondere bei geringen Gebühren und Auslagen – nur die Dienstaufsicht zu einer Korrektur fehlerhafter Amtstätigkeit führen kann. Unabhängig davon sind manche Mängel nicht im einzelnen gerichtlichen Verfahren erkennbar, sondern erst bei Überprüfung eines breiteren Umfangs der Tätigkeit eines einzelnen Gerichtsvollziehers oder mehrerer.

Die vom Kläger angegriffene Maßnahme ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG werden Schreibauslagen nur (§ 1 GVKostG) für alle nach gesetzlicher Vorschrift oder auf Antrag erteilten Abschriften der von dem Gerichtsvollzieher aufgenommenen Urkunden und Protokolle erhoben. Anträge auf Erteilung von Protokollabschriften haben die Gläubiger in den vom Beklagten beanstandeten Fällen nicht gestellt. Diese Protokollabschriften sind auch nicht nach gesetzlicher Vorschrift erteilt worden.

Die Annahme, im Vollstreckungsauftrag sei konkludent ein Antrag auf Erteilung einer Protokollabschrift enthalten (AG Sonthofen, Beschluß vom 8. Dezember 1970 – M 1529/70 – [DGVZ 1971, 64]; ähnlich AG Berlin-Charlottenburg, Beschluß vom 4. Dezember 1970 – 32 M 4124/70 – [DGVZ 71, 131]), ist nicht gerechtfertigt, weil anderenfalls die Formulierung in § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG „auf Antrag” überflüssig wäre. Sie unterstellt dem Gläubiger unzulässig einen bestimmten Willen. Gleiches gilt für die Erwägung, die Erteilung der Abschrift sei durch das Informationsbedürfnis des Gläubigers geboten (so Eberhardt, Die Erteilung von Abschriften des gemäß § 762 ZPO aufzunehmenden Protokolls durch den Gerichtsvollzieher [DGVZ 1971 S.17]), insbesondere wenn das Protokoll für den Gläubiger wichtige Fakten enthält (Mager, Protokollabschriften an Dritte und an den Gläubiger [DGVZ 71 S.58]). § 763 Abs. 2 ZPO bezweckt den Schutz des Vollstreckungsschuldners und sieht lediglich die Übersendung einer Protokollabschrift an diesen, nicht aber an den Gläubiger vor, der nicht mit unerwünschten Kosten belastet werden soll (Hartmann, Kostengesetze, 20. Aufl., § 36 GVKostG Anm. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 763 Anm. 2; Stein/Jonas, a.a.O., § 760 Rdn. 2; Thomas/Putzo, a.a.O., § 763 Anm. 2; Zöller, a.a.O., 763 Anm. 11;, Schröder/Kay, Das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher 6. Aufl., § 36 Anm. 3; OLG Hamm, 14. ZS, Gutachten vom 2. Dezember 1970 [Rpfleger 1971 S. 111; anderer Meinung Dütz, Freiheit und Bindung des Gerichtsvollziehers II, DGVZ 1975, 65 [69. ff.] unter Hinweis auf die unterschiedlichen Rechtsauffassungen). Die Erwägung des Berufungsgerichts, es entspreche der selbständigen Stellung des Gerichtsvollziehers, nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen, wann und an wen er Protokollabschriften zum urkundlichen Nachweis von Vollstreckungshandlungen erteile, eine Protokollabschrift, die er den Vollstreckungsbeteiligten ermessensgerecht zukommen lasse, sei deshalb nach gesetzlicher Vorschrift im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG erteilt, beruht ebenfalls auf keiner tragfähigen Grundlage. Auch nach dieser Interpretation wären die Worte „auf Antrag” überflüssig. Sie läßt auch außer acht, daß der Gerichtsvollzieher nicht nach seinem Ermessen einen im Gesetz nicht vorgesehenen kostenrechtlichen Tatbestand schaffen darf. Die abschließende gesetzliche Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG läßt für ein Ermessen keinen Raum. (vgl. auch hierzu OLG Hamm, 14. ZS, Gutachten vom 2. Dezember 1970 [a.a.O.]).

Da hiernach der Kläger für die Staatskasse zu Unrecht Kosten erhoben hat, ist er auf Weisung des Dienstherrn verpflichtet, diese der Staatskasse nicht zustehenden Beträge zurückzuzahlen (GVKostGr Nr. 5 Abs. 4, Nr. 11). Um diesen Betrag vermindert sich die ihm gemäß § 2 AbgeltungsVO zustehende Entschädigung, die von der Höhe der zu Recht für die Staatskasse vereinnahmten Schreibauslagen abhängig ist. Dabei ist unbeachtlich, daß die Auslegung des § 36 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG und des § 763 Abs. 2 ZPO nicht unumstritten ist. Denn insoweit hat der Beklagte in der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher eindeutige – rechtmäßige – Weisungen über die Auslagen dieser Vorschriften erteilt. Gemäß § 110 Nr. 6 GVGA darf ein Gerichtsvollzieher, sofern nichts anderes vorgeschrieben ist, Abschriften von Protokollen nur auf ausdrücklichen Antrag erteilen; nach § 135 Nr. 5 GVGA ist dem Gläubiger und Schuldner eine Abschrift des Pfändungsprotokolls (nur) zu erteilen, wenn sie es verlangen, dem Schuldner jedoch auch dann, wenn die Vollstreckung in seiner Abwesenheit stattgefunden hat. Der Kläger handelte damit auf eigenes Risiko, wenn er von diesen generellen eindeutigen Weisungen abwich. Schon aus diesem Grunde ist auch nicht entscheidungserheblich, daß § 11 GVKostG nur zum Zuge kommt, wenn der Gerichtsvollzieher eine offensichtlich unhaltbare Auffassung vertritt (Schröder/Kay, a.a.O., § 11 Anm. 2; Hartmann, a.a.O., § 11 Anm. 1 GVKostG unter Hinweis u.a. auf § 8 GKG Anm. 2). Außerdem ist – wie ausgeführt Gegenstand des Rechtsstreits nicht das in § 11 GVKostG geregelte Verhältnis der Staatskasse gegenüber dem Kostenschuldner. Im übrigen bestimmt § 11 Nr. 3 GVO sogar, daß der Gerichtsvollzieher für Schreibauslagen (pauschale Abgeltung gemäß § 2 AbgeltungsVO), auch wenn sie ohne sein Verschulden nicht eingezogen werden können, keinen Ersatz fordern kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Fundstellen

Haufe-Index 602929

BVerwGE, 260