BGH Urteil vom 03.12.1992 - IX ZR 61/92

Entscheidungsstichwort (Thema)

Haftung aufgrund fehlerhafter Rechts- und Steuerberatung des Gesellschafters über die Vertragsgestaltung einer GmbH in Gründung. übernommene Verbindlichkeiten beim Ausscheiden. Zeitpunkt des Schadenseintritts

Leitsatz (amtlich)

1. Sieht sich ein Gesellschafter veranlaßt, wegen der Folgen einer fehlerhaften rechtlichen Beratung aus der Gesellschaft auszuscheiden, können dem Berater auch solche Verbindlichkeiten haftungsrechtlich zuzurechnen sein, die der Mandant in der Abfindungsvereinbarung freiwillig übernimmt.

2. Der in der Verpflichtung zur Erstattung der Steuerschulden eines Dritten liegende Schaden entsteht nicht vor Erlaß des Steuerbescheids. Hat der Geschädigte jedoch darüber hinaus Sicherheit zu leisten, tritt der Schaden regelmäßig bereits mit dem Wirksamwerden der Verpflichtung ein.

Leitsatz (redaktionell)

1. Eine für den Schaden mitursächliche willentliche Handlung des Verletzten schließt es nicht ohne weiteres aus, den Schaden demjenigen zuzurechnen, der die schädigende Kausalkette in Gang gesetzt hat. Bestand für die Zweithandlung des Geschädigten ein rechtfertigender Anlaß oder wurde sie durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert, erweist sich die Reaktion auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen, so bleibt der Zurechnungszusammenhang mit dem Verhalten des Schädigers. Die Beendigung einer rechtlichen Auseinandersetzung durch Vergleich kann grundsätzlich ein sachgemäßes Verhalten sein, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Verhalten des Schuldners keinen Einfluß hat.

2. Die Verjährung beginnt nach §§ 51 BRAO, 68 StBerG mit der Entstehung des Schadens. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen, eine materielle Verschlechterung der Vermögenslage oder ein endgültiger Teilschaden eingetreten ist und bei verständiger Würdigung mit weiteren bisher noch nicht erkennbaren, adäquat verursachten Nachteilen gerechnet werden kann. Ist dagegen noch offen, ob pflichtwidriges, ein Risiko begründendes Verhalten zu einem Schaden führt, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden und die Verjährungsfrist folglich noch nicht in Lauf gesetzt. Beruht der steuerliche Schaden gleichzeitig auf einer mangelhaften Rechtsberatung des Beklagten, ist dies verjährungsrechtlich unerheblich, weil den Bestimmungen der §§ 51 BRAO, 68 StBerG derselbe Schadensbegriff zugrunde liegt.

3. Ist dem Steuerberater eine fehlerhafte Vertragsgestaltung vorzuwerfen, die sich für den Mandanten indes nur nachteilig auswirkt, wenn ein ihn belastender Steuerbescheid ergeht, entsteht der Schaden frühestens mit dessen Zugang.

Normenkette

StBerG § 68; BGB § 249; BRAO § 51

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 10.02.1992; Aktenzeichen 4 U 88/89)

LG Frankfurt am Main (Urteil vom 12.05.1989; Aktenzeichen 2/13 O 277/87)

Tatbestand

Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater, der zugleich die Erlaubnis zur Rechtsberatung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts besitzt, wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Gründung und der Erhöhung des Stammkapitals einer GmbH auf Schadensersatz in Anspruch.

Im Jahre 1983 bot der G. Konzern dem Kläger – seinem damaligen Angestellten – an, aus dem Unternehmen auszuscheiden und die als Teilbetrieb geführte Pyrometer-Abteilung zum Preis von 1 Mio US-Dollar zu übernehmen. Der Kläger wollte von diesem Angebot Gebrauch machen, verfügte jedoch nicht über die finanziellen Mittel, um den Kaufpreis aufzubringen. Auf der Suche nach geeigneten Partnern in Deutschland kam er im Frühjahr 1983 in Kontakt zum Beklagten, der ihm seine Dienste als Berater anbot. Der Kläger beauftragte ihn mit der Wahrnehmung seiner Interessen, erklärte jedoch zugleich, dafür persönlich kein Honorar zahlen zu wollen.

In der Folgezeit brachte der Beklagte den Kläger mit den Mitgliedern einer Familie S. zusammen, die am Erwerb einer unternehmerischen Beteiligung interessiert waren. Diese kamen mit dem Kläger überein, die I. P. GmbH (nachfolgend: IMPAC) zu gründen, die den Pyrometer-Teilbetrieb erwerben und weiterführen sollte. Am 1. Juni 1983 unterzeichnete der Kläger für die beabsichtigte GmbH einen Beratungsvertrag mit dem Beklagten. Die GmbH wurde im Juli 1983 als Bargründung mit einem Stammkapital von 50.000 DM errichtet; eine alsbaldige Kapitalerhöhung auf 1.912.000 DM sollte sich anschließen. Der vom Beklagten aus diesem Grunde gefertigte Entwurf einer Vereinbarung sah vor, daß der Kläger seine Einlage von insgesamt 687.000 DM in Höhe von 375.000 DM bar einzahlen und im übrigen durch sein mit 312.000 DM bewertetes Know how erbringen sollte. Als der Notar dagegen mit Schreiben vom 27. Juli 1983 Bedenken äußerte, wurde auf dessen Vorschlag die am 19. August 1983 beurkundete Kapitalerhöhung in der Weise vorgenommen, daß der Kläger einen kurzfristigen Kredit über den Betrag von 312.000 DM aufnahm, diesen an die IMPAC bezahlte und anschließend sofort von ihr als Kaufpreis für das Know how zurückerhielt.

Im Mai 1984 faßte die Gesellschafterversammlung mit den Stimmen der Mitglieder der Familie S. mehrheitlich den Beschluß, die Geschäftsführung der IMPAC anzuweisen, die Summe von 312.000 DM vom Kläger zurückzufordern, weil er insoweit eine verschleierte Sacheinlage geleistet habe. Bald darauf wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. Die sich daran anschließenden rechtlichen Auseinandersetzungen mündeten in eine schriftliche Vereinbarung vom 6. Februar 1985. Darin wurde das Kapital der GmbH zu Lasten des Geschäftsanteils des Klägers um 312.000 DM mit dem Ziel der Rückzahlung dieses Betrages an die Gesellschaft herabgesetzt. Die entsprechend hohe Verpflichtung des Klägers, die die Beteiligten übereinstimmend als gegeben ansahen, wurde von Frau S. übernommen. Der Kläger schied gegen eine Abfindung von 1,2 Mio DM aus der Gesellschaft aus und verpflichtete sich, der GmbH die Steuern zu erstatten, die daraus entstehen, daß die Finanzbehörde eventuell eine Zahlung oder einen sonstigen von der GmbH dem Kläger gewährten Vorteil als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt. Außerdem hatte der Kläger in Höhe des – von einer Treuhandgesellschaft auf 340.156 DM geschätzten – Steuerrisikos eine Bankgarantie zu leisten.

Der Kläger wirft dem Beklagten vor, keinen geeigneten Gestaltungsvorschlag für das beabsichtigte Ziel unterbreitet zu haben, ihm wegen des günstigen Erwerbs des Pyrometer-Betriebs sowie des Einbringens der eigenen Sachkunde eine um 312.000 DM höhere Beteiligung zu sichern. Der Beklagte habe den Fehler der vom Notar angeregten Lösung nicht erkannt. Dadurch habe er den Kläger dem Nachzahlungsanspruch der Gesellschaft ausgesetzt. Weiter bestehe die Gefahr, daß das Finanzamt die Rückzahlung des Betrages von 312.000 DM an ihn als verdeckte Gewinnausschüttung behandle. Der Kläger verlangt vom Beklagten daher 14.873,07 DM als Ersatz der bis Januar 1990 entstandenen Aufwendungen für die Bankgarantie sowie der Kosten eines Zweitgutachtens zur Höhe des Steuerrisikos. Außerdem begehrt er festzustellen,

daß der Beklagte ihm den Schaden zu ersetzen hat, der ihm dadurch entsteht, daß der Beklagte ihm zu einer Bareinlage an der IMPAC E. GmbH geraten hat, die zur Zahlung eines von ihm zu übertragenden Know how verwandt werden sollte und wurde, insbesondere dadurch, daß die Finanzverwaltung die Zahlung des Kaufpreises für das von ihm der Firma IMPAC überlassene Know how als eine verdeckte Gewinnausschüttung qualifiziert.

Dabei hat der Kläger klargestellt, daß er einen über die beschriebenen steuerrechtlichen Nachteile hinausgehenden Schaden nicht geltend macht.

Der Beklagte, der vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien, eine eigene Pflichtverletzung sowie einen Schaden des Klägers leugnet, beruft sich auch auf Verjährung und rechnet hilfsweise mit einem Honoraranspruch auf.

Das Landgericht hat den Anträgen des Klägers entsprochen, das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an die Vorinstanz.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Vertrag zwischen der GmbH und dem Beklagten entfalte auch Schutzwirkungen zugunsten des Klägers. Es stimmt dem Landgericht darin zu, daß der Beklagte versäumt habe, auf die in steuerlicher Hinsicht bestehenden Bedenken gegen das Konzept des Notars zur Kapitalerhöhung in der gebotenen Deutlichkeit hinzuweisen. Jedoch sei der geltend gemachte Schaden nicht eine Folge dieses Fehlers. Er beruhe allein auf der Vereinbarung vom 6. Februar 1985. Für die darin vom Kläger übernommenen Verpflichtungen hafte der Beklagte nicht, weil ihm insoweit kein Beratungsfehler zur Last falle. Der Kläger habe seine Behauptung, der Beklagte habe ihm versichert, die übernommene Verpflichtung bedeute für ihn so gut wie kein Risiko, nicht bewiesen.

II.

Wie die Revision zutreffend rügt, trägt diese Begründung die Klageabweisung nicht.

1. Im Ergebnis zu Recht bejaht das Berufungsgericht eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten, den Kläger in den mit der Gründung der GmbH und dem Erwerb der Pyrometer-Abteilung zusammenhängenden rechtlichen und steuerlichen Fragen zu beraten.

Der Beklagte räumt selbst ein, daß er vom Kläger den Auftrag erhalten hatte, den Gesellschaftsvertrag zu entwerfen und ihm darin eine gegenüber den übrigen Gesellschaftern finanziell begünstigte Position zu verschaffen, weil er den Betrieb zu einem Vorzugspreis erwerben konnte und seine berufliche Sachkunde in die Gesellschaft einbrachte. Der Beklagte behauptet lediglich unter Berufung auf die schriftliche Vereinbarung vom 1. Juni 1983, allein im Namen der Gesellschaft beauftragt worden zu sein. Ob das zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Am 1. Juni 1983 war noch kein GmbH-Vertrag beurkundet. Der Kläger hat den Vertrag als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Namen der noch zu gründenden GmbH geschlossen und später als deren Geschäftsführer genehmigt. Zu seinem Vorteil sollte die auf die Vorbereitung der Gründung der GmbH ausgerichtete Tätigkeit des Beklagten hauptsächlich dienen. Der Kläger, dessen persönliche Interessen der Beklagte also wahrzunehmen hatte, war folglich in die Schutzwirkung des Vertrages zwischen der GmbH und dem Beklagten einbezogen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Oktober 1987 – IVa ZR 67/86, NJW 1988, 556). Auf die Frage, ob neben der GmbH auch der Kläger Vertragspartner des Beklagten geworden ist, kommt es deshalb nicht an.

2. Das Berufungsgericht geht zwar im Ergebnis zu Recht davon aus, daß der Beklagte die ihm gegenüber dem Kläger obliegenden vertraglichen Pflichten verletzt hat. Deren Inhalt und Umfang hat es jedoch nur unzureichend herausgearbeitet und sich schon damit den Weg zu einer rechtsfehlerfreien Beurteilung der Frage verstellt, welcher Schaden dem Verhalten des Beklagten zuzurechnen ist.

a) Der Beklagte hatte im Rahmen des ihm erteilten Auftrags neben der steuerlichen vor allem rechtliche Beratung auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts zu erbringen. Hier lag im Jahre 1983 der Schwerpunkt; denn zunächst ging es vorrangig darum, die Gesellschaft zu errichten, den Kläger trotz der Einbringung einer Bareinlage von nur 375.000 DM im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern so zu stellen, als habe er 687.000 DM eingezahlt, und insgesamt die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß das erforderliche Kapital zum Erwerb des Pyrometer-Betriebes zur Verfügung stand. Hierbei hatte der Beklagte den Kläger – ebenso wie bei allen damit zusammenhängenden steuerlichen Fragen – umfassend zu beraten und ihm insbesondere den relativ sichersten Weg aufzuzeigen sowie ihn möglichst vor Schaden zu bewahren (vgl. BGHZ 89, 178, 181; BGH, Urt. v. 10. Oktober 1985 – IX ZR 153/84, WM 1985, 1475, 1477; v. 31. Oktober 1985 – IX ZR 175/84, WM 1986, 199; v. 10. März 1988 – IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113). Für den rechtlichen wie den steuerlichen Bereich gelten die gleichen Anforderungen an die Sorgfalt des Beraters (Senatsurt. v. 7. Mai 1992 – IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1112). Auch der Umstand, daß der Beklagte nicht Anwalt, sondern nur Rechtsbeistand ist, hat keinen Einfluß auf Inhalt und Umfang der zu leistenden Beratung (vgl. BGH, Urt. v. 25. Januar 1984 – IVa ZR 81/82, WM 1984, 465, 466; v. 2. April 1987 – IX ZR 86/86, WM 1987, 725).

b) Diesen Verpflichtungen ist der Beklagte in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht geworden.

aa) Die erforderliche Kapitalerhöhung auf 1.912.000 DM hätte bei Beachtung des Wunsches des Klägers, nicht mehr als 375.000 DM bar einzuzahlen, an der Gesellschaft aber beteiligt zu sein, als hätte er 687.000 DM geleistet, in der Weise vorgenommen werden können, daß der Kläger für seinen Anteil den Nennbetrag, die übrigen Gesellschafter für ihre Beteiligung dagegen ein entsprechendes Aufgeld (Agio), das in der Summe den Betrag von 312.000 DM deckt, zu leisten hatten. Die Kapitalerhöhung hätte in diesem Falle nach der Formel

687.000 DM: 1.912.000 DM = 375.000 DM: X

nur auf 1.043.668 DM vorgenommen werden dürfen. Die Differenz zu 1.912.000 DM = 868.332 DM hätten die übrigen Gesellschafter als Agio aufbringen müssen. Auf diese Weise hätte der vom Kläger gewünschte Erfolg auch steuerrechtlich unbedenklich bewirkt werden können. Der Beklagte behauptet selbst nicht, daß die übrigen Gesellschafter eine solche Gestaltung des Gesellschaftsvertrages abgelehnt hätten. Er hätte dem Kläger daher diesen Weg als eine empfehlenswerte Möglichkeit zur Erreichung des erstrebten Zieles vorstellen müssen. Das hat er unstreitig versäumt.

bb) Der von ihm statt dessen unterbreitete Vorschlag, in Höhe von 312.000 DM eine als Know how gekennzeichnete Sacheinlage (§ 5 Abs. 4 GmbHG) zu leisten, die vorwiegend auf die in dem beabsichtigten Geschäftsbetrieb vorhandene Erfahrung und Sachkunde gestützt wurde, war demgegenüber nicht gleichwertig. Zwar ist es grundsätzlich möglich, eine Sacheinlage in Form der für die Organisation und Führung eines Betriebes erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten einzubringen (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 5 Rdnr. 56). Infolge der Schwierigkeit, die für die Angemessenheit der Bewertung maßgeblichen Kriterien hinreichend darzustellen, bestand bei einer Sachgründung indes die Gefahr, daß das Registergericht die Eintragung der Kapitalerhöhung wegen Überbewertung der Sacheinlage ablehnte (§§ 57 a, 9 c Satz 2 GmbHG). Aus diesen Gründen hat der Notar gegen eine solche Lösung erhebliche Bedenken erhoben. Selbst wenn indessen dieser Weg gangbar gewesen wäre, hätte der Beklagte dem Kläger die oben dargestellte Alternative der Aufgeldvereinbarung wegen der geringeren Risiken empfehlen müssen.

cc) Die Verwirklichung der Kapitalerhöhung durch Bareinlagen (§ 55 GmbHG) in der Form, wie sie der Notar vorgeschlagen hatte – Einbringung der weiteren 312.000 DM durch den Kläger sowie alsbaldige Rückzahlung dieses Betrages als Kaufpreis für das Know how – war gesellschaftsrechtlich als Umgehung des Aufrechnungsverbots (§ 19 Abs. 5 GmbHG) zu bewerten. Infolgedessen erfüllte der Kläger seine Pflicht zur Aufbringung des Stammkapitals nicht und sah sich einem begründeten Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung von 312.000 DM ausgesetzt (vgl. BGHZ 28, 314, 319 f; 113, 335, 343; Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 5 Rdnr. 19, § 19 Rdnr. 30; Hachenburg/Ulmer aaO § 5 Rdnr. 143 ff, § 19 Rdnr. 90 ff; Scholz/Winter, GmbHG 7. Aufl. § 5 Rdnr. 77).

Gleichzeitig begründete diese Regelung die Gefahr, daß das Finanzamt die Rückzahlung der 312.000 DM als Kaufpreis für das Know how körperschaftsteuerrechtlich als verdeckte Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) behandelte. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist von einer verdeckten Gewinnausschüttung auszugehen, wenn eine Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (BFH BStBl II 1973, 322; 1975, 366, 367; 1977, 467, 469; 1978, 109, 110; 1982, 631, 632). Die Rückzahlung an den Kläger stellte danach eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne dieser Rechtsprechung dar, wenn und soweit die als Know how bezeichnete Leistung keinen wirtschaftlich angemessenen Gegenwert für die ihm gewährte Vergütung verkörperte und deshalb gemäß § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB sowie kraft des Maßgeblichkeitsprinzips auch steuerrechtlich auf den Teilwert abgeschrieben werden mußte. Die Möglichkeit, daß die Finanzbehörde hier eine verdeckte Gewinnausschüttung bejahte, war schon im Hinblick auf die Schwierigkeit, diese Einlage sachgerecht zu bewerten, nicht von der Hand zu weisen.

c) Der Beklagte hätte den Kläger auf diese Mängel der Vertragsgestaltung hinweisen und infolgedessen ihm empfehlen müssen, den Vorschlag des Notars abzulehnen. Ob der Beklagte dies getan hat, ist zwischen den Parteien streitig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat derjenige, der einen Rechtsanwalt wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Mandatsverhältnis auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, auch den Beweis zu führen, daß der Anwalt die gebotene Beratung und Belehrung nicht gegeben hat (BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984 – VI ZR 304/82, NJW 1985, 264, 265; v. 5. Februar 1987 – IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591; v. 2. April 1987 – IX ZR 68/86, WM 1987, 725, 727). Dagegen soll nach der Auffassung des früher für die Steuerberaterhaftung zuständigen IVa-Zivilsenats der Berater beweisen müssen, daß das Beratungsgespräch stattgefunden habe; erst wenn dies feststehe, müsse der Mandant analog § 363 BGB beweisen, daß der Steuerberater den konkret gebotenen Hinweis unterlassen habe (Urt. v. 22. Januar 1986 – IVa ZR 105/84, NJW 1986, 2570; vgl. auch BGHZ 83, 260, 267). Gerade der zur Entscheidung stehende Fall, in dem von derselben Person in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang sowohl rechtliche als auch steuerliche Beratung zu erbringen war, zeigt, daß bei der Frage der Beweislast für eine Differenzierung zwischen beiden Bereichen kein sachlich einleuchtender Grund ersichtlich ist. Es spricht deshalb viel dafür, die zur Anwaltshaftung geltenden Grundsätze auf Steuerberatungsverträge zu übertragen; denn der Gläubiger hat regelmäßig die behauptete Vertragsverletzung des aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag Dienstverpflichteten zu beweisen. Die Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung. Unabhängig davon, welcher Auffassung man folgt, ist hier davon auszugehen, daß der Beklagte die gebotene Belehrung versäumt hat.

Der Vorschlag des Notars ist dem Beklagten am 29. Juli 1983 zugegangen. Bereits mit Schreiben vom 9. August 1983 hat er dem Notar geantwortet, das Know how solle in der aufgezeigten Weise käuflich erworben werden. Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, er habe in dieser Zeit und darüber hinaus bis zur Protokollierung der Kapitalerhöhung infolge Ortsabwesenheit kein Gespräch mit dem Beklagten geführt und auch kein die rechtliche und steuerliche Problematik behandelndes Schreiben erhalten. Demgegenüber stellte die nicht näher konkretisierte Behauptung des Beklagten, den Kläger mehrfach vor den mit dem Vorschlag des Notars verbundenen Gefahren gewarnt zu haben, kein substantiiertes Bestreiten dar (§ 138 Abs. 3 ZPO). Der Beklagte hätte dazu vielmehr im einzelnen den Gang der angeblichen Besprechung schildern und die Belehrungen und Ratschläge beschreiben müssen, die er erteilt haben will. Abgesehen davon hätte er selbst durch eine umfassende Erläuterung der mit dem Konzept des Notars verbundenen Nachteile seiner Beratungspflicht nicht vollständig genügt, weil er dem Kläger darüber hinaus die gesellschaftsrechtlich und steuerrechtlich unbedenkliche Alternative hätte aufzeigen müssen.

3. Die Meinung des Berufungsgerichts, die dem Beklagten zur Last fallende Vertragsverletzung sei für den geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden, ist rechtlich nicht haltbar.

a) Daß der Kläger sich in der Vereinbarung vom 6. Februar 1985 verpflichtet hat, die Gesellschaft von einem durch die Rückzahlung eines Teils der Stammeinlage in Zukunft eventuell entstehenden Steuerschaden freizustellen und insoweit Sicherheit zu leisten, ist eine adäquat kausale Folge der Beratungsfehler des Beklagten. Es mußte damit gerechnet werden, daß die übrigen Gesellschafter Kenntnis von der oben 2 b cc dargestellten Rechtslage erhielten und wegen der sie gemäß § 24 GmbHG möglicherweise treffenden Ausfallhaftung die Gesellschaft veranlaßten, vom Kläger erneute Einzahlung von 312.000 DM zu fordern. Da die vom Kläger erstrebten wirtschaftlichen Vorteile infolgedessen zu scheitern drohten, waren rechtliche Auseinandersetzungen vorprogrammiert. Deren Beendigung durch eine Vereinbarung, die zum Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft führte, war schon deshalb nicht fernliegend, weil der Kläger von Anfang an entscheidenden Wert darauf gelegt hatte, aus der von seinem früheren Arbeitgeber erhaltenen Abfindung nicht mehr als 375.000 DM bar in die GmbH einbringen zu müssen und deshalb die Zahlung weiterer 312.000 DM ablehnte.

b) Das Oberlandesgericht sieht die dargestellten Beratungsfehler des Beklagten für die vom Kläger übernommene Erstattungsverpflichtung und deren finanzielle Folgen offenbar deshalb nicht als ursächlich an, weil sie auf einem eigenen selbständigen Willensakt des Klägers beruhen. Dabei wird verkannt, daß eine für den Schaden mitursächliche willentliche Handlung des Verletzten es nicht ohne weiteres ausschließt, den Schaden demjenigen zuzurechnen, der die schädigende Kausalkette in Gang gesetzt hat. Bestand für die Zweithandlung des Geschädigten ein rechtfertigender Anlaß oder wurde sie durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert, erweist sich die Reaktion auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen, so bleibt der Zurechnungszusammenhang mit dem Verhalten des Schädigers bestehen (BGH, Urt. v. 14. März 1985 – IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1331; v. 29. Oktober 1987 – IX ZR 181/86, NJW 1988, 1143, 1145; v. 7. Januar 1988 – IX ZR 7/87, NJW 1988, 1262, 1263; v. 21. Januar 1988 – III ZR 157/86, NJW 1988, 1141, 1142). Die Beendigung einer rechtlichen Auseinandersetzung durch Vergleich kann grundsätzlich ein sachgemäßes Verhalten sein, das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Verhalten des Schuldners keinen Einfluß hat (BGH, Urt. v. 19. Mai 1988 – III ZR 32/87, NJW 1989, 99, 100).

Der Kläger hatte dem von der Gesellschaft gegen ihn erhobenen Anspruch auf Einzahlung der erhöhten Stammeinlage rechtlich nichts entgegenzusetzen. Unabhängig davon, ob der Kläger in der Lage gewesen wäre, den Betrag aufzubringen, enthielt seine Weigerung keine ungewöhnliche oder unangemessene Entscheidung; denn bei Gründung der Gesellschaft waren alle Beteiligten darin einig, daß der Kläger nicht mehr als 375.000 DM bar einzahlen, bei Berechnung seines Anteils den anderen Gesellschaftern gegenüber aber einen geldwerten Vorteil von 312.000 DM erhalten sollte. Da die übrigen Gesellschafter nicht bereit waren, den genannten Betrag nunmehr für ihn aufzubringen, konnte der Kläger die Befreiung der ihn treffenden Verpflichtung nur durch umfangreiche rechtliche Auseinandersetzungen mit den Gesellschaftern oder ein eigenes Entgegenkommen erlangen. Die übrigen Gesellschafter erklärten sich in der Vereinbarung vom 6. Februar 1985 bereit, den Kläger im Falle seines Ausscheidens gegen eine Abfindung so zu behandeln, als habe die GmbH von ihm ein verwertbares Know how für 312.000 DM erworben. Der Kläger hatte sich demgegenüber auf Verlangen der Gesellschafter zu verpflichten, der GmbH die Steuern zu ersetzen, die ihr durch den Verkauf des Know how eventuell entstanden; denn es ließ sich nicht sicher ausschließen, daß das zivilrechtlich entsprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksame Rechtsgeschäft steuerrechtlich nachteilige Wirkungen auslöste. Der Beklagte hat nicht behauptet, eine ansonsten inhaltsgleiche Vereinbarung wäre auch ohne die Bereitschaft zur Übernahme dieses Risikos zustande gekommen. Wenn der Kläger sich in einer solchen Situation dazu entschlossen hat, die in der Urkunde vom 6. Februar 1985 niedergelegte Regelung mit den übrigen Gesellschaftern zu vereinbaren, so beruht das auf einer vertretbaren Entschließung, die nicht aus dem Rahmen des Üblichen fällt. Infolgedessen haftet der Beklagte auch für den Schaden, der dem Kläger durch die Übernahme dieser Verpflichtung in der Vereinbarung vom 6. Februar 1985 schon entstanden ist und in Zukunft noch entsteht.

4. Durch die Kosten für die Hingabe der Bankgarantie ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der teils im bezifferten Antrag enthalten ist, teils mit dem Feststellungsantrag geltend gemacht wird. Zwar wendet der Beklagte ein, dem Kläger sei infolge der Abfindung ein wesentlich höherer Vorteil zugeflossen. Der Kläger behauptet jedoch substantiiert, er hätte sich finanziell weitaus besser gestanden, wenn er bei fachgerechter Beratung des Beklagten in der Gesellschaft verblieben wäre. Tatsächliche Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Für die Revision ist daher schon aus diesem Grunde davon auszugehen, daß der Kläger im Endergebnis wirtschaftlich geschädigt ist.

III.

Das angefochtene Urteil ist nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig; denn die erhobenen Ansprüche sind nicht nach §§ 51 BRAO, 68 StBerG verjährt.

1. Die Verjährung beginnt nach diesen Vorschriften mit der Entstehung des Schadens. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen, eine materielle Verschlechterung der Vermögenslage oder ein endgültiger Teilschaden eingetreten ist und bei verständiger Würdigung mit weiteren bisher noch nicht erkennbaren, adäquat verursachten Nachteilen gerechnet werden kann (vgl. BGHZ 100, 228, 231 f; 114, 150, 152; Senatsurt. v. 2. Juli 1992 – IX ZR 268/91, NJW 1992, 2766, 2767). Ist dagegen noch offen, ob pflichtwidriges, ein Risiko begründendes Verhalten zu einem Schaden führt, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden und die Verjährungsfrist folglich noch nicht in Lauf gesetzt (Senatsurt. v. 9. Juli 1992 – IX ZR 50/91, NJW 1992, 2828, 2829; v. 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92, z. V. b.; jeweils m. w. N.). Zwar beruht der steuerliche Schaden, um den es geht, gleichzeitig auf einer mangelhaften Rechtsberatung des Beklagten. Dies ist jedoch verjährungsrechtlich unerheblich, weil den Bestimmungen der §§ 51 BRAO, 68 StBerG derselbe Schadensbegriff zugrunde liegt.

2. Der Kläger verlangt den Schaden ersetzt, der ihm durch die steuerlichen Auswirkungen der fehlerhaften Beratung des Beklagten zur Frage der Durchführung der Kapitalerhöhung entstanden ist. Dieser Schaden ist mit Abschluß der Vereinbarung vom 6. Februar 1985 eingetreten.

Ist dem Steuerberater eine fehlerhafte Vertragsgestaltung vorzuwerfen, die sich für den Mandanten indes nur nachteilig auswirkt, wenn ein ihn belastender Steuerbescheid ergeht, entsteht der Schaden frühestens mit dessen Zugang (Senatsurt. v. 2. Juli 1992 – IX ZR 268/91, NJW 1992, 2766, 2767). Im Streitfall hat der Kläger der Gesellschaft eine Steuerschuld lediglich dann zu erstatten, wenn das Finanzamt in einem Steuerbescheid die Vergütung des Know how mit 312.000 DM als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt. Ein solcher Steuerbescheid ist bisher nicht ergangen. Zwar ist nicht der Kläger selbst, sondern die Gesellschaft steuerpflichtig. Da diese von ihm aber erst dann Zahlung verlangen darf, wenn das Finanzamt gegen sie eine entsprechende Steuerschuld festsetzt, trifft den Kläger ohne den Erlaß eines Steuerbescheides keine Verpflichtung zur Erstattung von Steuerschulden.

Ein finanzieller Nachteil des Klägers ist jedoch schon vorher dadurch eingetreten, daß er sich verpflichtet hat, für die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung Sicherheit durch eine Bankgarantie zu leisten, und dafür fortlaufend finanzielle Aufwendungen zu erbringen hat. Dieser Schaden ist mit Wirksamwerden der rechtlichen Verpflichtung zur Sicherheitsleistung am 6. Februar 1985 eingetreten (vgl. Senatsurt. v. 7. Mai 1991 – IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305; v. 2. Juli 1992 – IX ZR 268/91, NJW 1992, 2766, 2767). Der Kläger hat vor Ablauf von drei Jahren, am 7. Juli 1987, seine Ansprüche rechtshängig gemacht.

3. Für den Beginn der Verjährungsfrist ist es ohne Bedeutung, daß der Kläger nur den steuerlichen Teil des in Betracht kommenden Schadens geltend macht. Der aus einem bestimmten Verhalten erwachsene Schaden ist als ein Ganzes aufzufassen. Für dessen Ersatz gilt daher eine einheitliche Verjährungsfrist, soweit schon beim Auftreten des ersten Schadens bei verständiger Würdigung mit weiteren wirtschaftlichen Nachteilen gerechnet werden kann (vgl. BGHZ 50, 21, 24; 100, 228, 231 f; 114, 150, 153; Senatsurt. v. 9. Juli 1992 – IX ZR 50/91, NJW 1992, 2828, 2829). Danach begänne die Verjährung der hier erhobenen Ansprüche schon dann vor dem 6. Februar 1985, wenn der Kläger bereits früher auf anderem Gebiet – insbesondere in seiner Stellung als Gesellschafter – geschädigt worden wäre. Ein solcher Schaden ist entstanden, sobald sich die Vermögenslage des Betroffenen im Vergleich zum früheren Stand verschlechtert hat (BGHZ 94, 380, 385; BGH, Urt. v. 10. Oktober 1978 – VI ZR 115/77, NJW 1979, 264; v. 21. Dezember 1989 – IX ZR 234/88, BGHR BRAO § 51 Anspruchsentstehung 1; v. 9. Juli 1992 – IX ZR 50/91 aaO). Geht es – wie im Streitfall – allein um das Entstehen und die Verjährung eines Anspruchs auf Ausgleich einer allgemeinen Vermögenseinbuße, so ist ein solcher Schaden regelmäßig zu verneinen, solange sich die durch die Pflichtwidrigkeit verursachte risikobehaftete Lage des Betroffenen noch nicht rechtlich verfestigt hat (Senatsurt. v. 15. Oktober 1992 – IX ZR 43/92, z. V. b.).

Die fehlerhafte Rechtsberatung des Beklagten hatte sich für den Kläger bereits im September 1983 insofern ungünstig ausgewirkt, als die Zahlung der Einlage von 312.000 DM an die GmbH wegen der verabredeten Rückgewähr an den Kläger gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG keine schuldbefreiende Wirkung hatte, der Anspruch der GmbH also fortbestand. Ob dadurch schon das Vermögen des Klägers gemindert war, erscheint gleichwohl zweifelhaft; denn unstreitig hatten sich die übrigen Gesellschafter vor dem Beschluß über die Kapitalerhöhung damit einverstanden erklärt, daß dem Kläger infolge des günstigen Kaufpreises für den Pyrometer-Betrieb und des Einsatzes seiner beruflichen Sachkunde bei den Gesellschaftsanteilen letztlich ein Vorteil von 312.000 DM zufließen sollte. Als die Gesellschafter erfahren hatten, daß die vom Notar vorgeschlagene rechtliche Konstruktion mißlungen war, kamen daher Verhandlungen darüber in Betracht, wie der erstrebte Erfolg auf andere Weise erreicht werden konnte. Die vom Kläger mit den übrigen Gesellschaftern geführten Auseinandersetzungen endeten schließlich mit der Vereinbarung vom 6. Februar 1985, die ihn von der Verpflichtung zur Bareinlage befreite und ihm außerhalb des steuerlichen Bereichs nach der Behauptung des Beklagten im Ergebnis keine finanziellen Nachteile brachte.

4. Letztlich kann dahingestellt bleiben, wann der Schaden entstanden ist, weil der Kläger zumindest verlangen kann, so gestellt zu werden, als wäre die Verjährung des Primäranspruchs nicht eingetreten (sogenannter Sekundäranspruch). Nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat die steuerliche Beratung des Klägers durch den Beklagten bis zum 6. Februar 1985 fortgedauert. Die infolge der Fehlberatung entstandenen Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern hätten den Beklagten veranlassen müssen, auf den Regreßanspruch und dessen kurze Verjährung hinzuweisen. Da als denkbar frühester Zeitpunkt für den Eintritt des Schadens die Rückzahlung der 312.000 DM an den Kläger im August 1983 in Betracht kommt, war jedenfalls die Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen.

IV.

Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO). Für das weitere Verfahren gibt der Senat folgende Hinweise:

1. Mit der Behauptung, der Schaden des Klägers sei durch die Abfindungszahlung mehr als kompensiert, wendet der Beklagte Vorteilsausgleichung ein, für deren Voraussetzungen ihn die Darlegungs- und Beweislast trifft. Selbst wenn das Berufungsgericht einen solchen Vorteil feststellen sollte, wird zu prüfen sein, ob er auf einer eigenen Leistung des Klägers oder sonstigen Umständen beruht, die dem Schädiger nicht zugute kommen können (vgl. BGHZ 77, 151; Palandt/Heinrichs, BGB 51. Aufl. Rdnr. 127 ff vor § 249).

2. Bei den Feststellungen zur Höhe des bezifferten Schadens wird das Berufungsgericht auch klären müssen, ob es erforderlich war, ein weiteres Privatgutachten zur Höhe des steuerlichen Risikos einzuholen. Dies wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn auf diese Weise eine Herabsetzung der Sicherheitsleistung – und damit eine Verringerung der für die Bankgarantie dem Kläger entstehenden Aufwendungen – bewirkt werden konnte.

3. Der Erfolg des Feststellungsantrags hängt in weitem Umfang davon ab, ob noch befürchtet werden muß, daß das Finanzamt einen der Gesellschaft nachteiligen Bescheid betreffend die verdeckte Gewinnausschüttung erläßt oder eine solche Gefahr nunmehr auszuschließen ist. Die Festsetzungsfrist beträgt grundsätzlich vier Jahre, gerechnet vom Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuererklärung eingereicht wurde (§§ 169 Abs. 2 Nr. 2, 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO). Der maßgebliche steuerliche Vorgang vollzog sich im Jahre 1983, die Steuererklärung für jenes Jahr wurde 1985 abgegeben. Danach ist die gewöhnliche Festsetzungsfrist Ende 1989 abgelaufen.

Der Kläger macht jedoch geltend, die Festsetzungsfrist betrage hier zehn Jahre, weil die Steuer hinterzogen sei (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AO begeht unter anderem Steuerhinterziehung, wer vorsätzlich den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder die Behörde pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt. Der Feststellungsantrag des Klägers ist bereits dann begründet, wenn der Vorwurf der Steuerhinterziehung gegen die Geschäftsführung der GmbH möglicherweise begründet ist. Ob das Vorbringen des Klägers dazu ausreicht, bedarf der tatrichterlichen Erörterung und Würdigung.

4. Die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Honorarforderung geht fehl; denn nach seinem eigenen Vorbringen sollten Vergütungsansprüche ausschließlich gegen die GmbH nach deren Entstehung in Betracht kommen (vgl. BGHZ 91, 148, 153).

Fundstellen

BB 1993, 244

NJW 1993, 1139

GmbHR 1993, 300