BGH Beschluss vom 28.11.2005 - NotZ 18/05

Entscheidungsstichwort (Thema)

Erfolglose Bewerbung auf ausgeschriebene Anwaltnotarstelle. Einstweilige Anordnung bei Missachtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Ämterstabilität. Schaffung zusätzlicher Notarstelle bei Stellenbesetzung bei öffentlichem Interesse

Leitsatz (amtlich)

Hat die Landesjustizverwaltung bei der Besetzung von ausgeschriebenen (Anwalts-)Notarstellen eine nach Abschluss des fachgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahrens vom BVerfG erlassene einstweilige Verfügung auf Freihaltung einer Stelle für einen Mitbewerber unbeachtet gelassen, so kann der unberücksichtigt gebliebene Mitbewerber in dem nach erfolgreicher Verfassungsbeschwerde vom BVerfG an die Fachgerichte zurückverwiesenen Verfahren nicht die Zuteilung einer weiteren Notarstelle (ohne vorherige Ausschreibung) verlangen (Abgrenzung zu BVerwG v. 21.8.2003 - 2 C 14.02, BVerwGE 118, 370).

Normenkette

BNotO §§ 4, 6, 6a

Verfahrensgang

OLG Stuttgart (Beschluss vom 07.04.2005; Aktenzeichen Not 1/04)

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 29.03.2006; Aktenzeichen 1 BvR 133/06)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels des Antragstellers der Beschluss des Senats für Notarsachen des OLG Stuttgart v. 7.4.2005 abgeändert.

Haupt- und Hilfsantrag des Antragstellers werden als unzulässig abgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die dem Antragsgegner entstandenen notwendigen Auslagen im Beschwerdeverfahren zu erstatten. Die weiteren Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller bewarb sich um eine der sechs im Staatsanzeiger Baden-Württemberg v. 19.11.2001 ausgeschriebenen Notarstellen für Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung im Bezirk des AG S. . Der Antragsgegner erstellte eine Rangliste der (siebzehn) Bewerber. Der Antragsteller erhielt mit 122,8 Punkten Rang 9. Die sechs weiteren Beteiligten erhielten 137, 135, 135, 133, 128,15 und 125 Punkte und damit Rang 1 bis 6. Dementsprechend teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Datum v. 18.3.2002 mit, dass vorgesehen sei, die Stellen anderweitig, nämlich an die weiteren Verfahrensbeteiligten, zu vergeben. Hiergegen stellte der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit Beschluss v. 8.10.2002 wies das OLG Stuttgart den Antrag zurück. Die vom Antragsteller dagegen gerichtete sofortige Beschwerde wurde vom BGH durch Beschluss v. 31.3.2003 (BGH, Beschl. v. 31.3.2003 - NotZ 39/02, BGHReport 2003, 838) zurückgewiesen.

Der Antragsteller legte Verfassungsbeschwerde ein und beantragte gleichzeitig beim BVerfG den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Antragsgemäß gab das BVerfG mit Beschluss v. 10.4.2003 dem Antragsgegner auf, eine der ausgeschriebenen Anwaltsnotarstellen vorsorglich freizuhalten. Diese Anordnung wurde dem Antragsgegner per Fax übermittelt. Dennoch wurden die weiteren Beteiligten vom Antragsgegner zu Notaren bestellt, und zwar wurde nach dem Vortrag des Antragsgegners die Urkunde allen sechs am 11.4.2003 ausgehändigt, zu einem Zeitpunkt, als die einstweilige Anordnung des BVerfG den "handelnden Personen unbekannt" gewesen sei. Mit Beschluss v. 8.10.2004 (BVerfG, Beschl. v. 8.10.2004 - 1 BvR 702/03, NJW 2005, 50) gab das BVerfG der Verfassungsbeschwerde des Antragstellers statt. Es stellte fest, dass die gerichtlichen Beschlüsse des OLG v. 8.10.2002 und des BGH v. 31.3.2003 sowie die Verfügung des Justizministeriums v. 18.3.2002 den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes verletzen, hob die Beschlüsse auf und verwies die Sache an das OLG: Die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften durch den Antragsgegner, konkretisiert in der AVNot, verfehle die im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete Berufsfreiheit gebotene chancengleiche Bestenauslese zur Besetzung der freien Notarstelle. Im durch die AVNot gesteuerten Auswahlverfahren komme der spezifischen fachlichen Eignung für das Amt des Notars im Verhältnis zur allgemeinen Befähigung für juristische Berufe und zu den Erfahrungen aus dem Anwaltsberuf eine derart untergeordnete Bedeutung zu, dass die ablehnende Auswahlentscheidung, die sich nach den Vorgaben der AVNot richte, und die sie bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen mit Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr vereinbar seien.

In dem beim OLG fortgesetzten Verfahren hat der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm eine Anwaltsnotarstelle zu übertragen, hilfsweise, über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Der Antragsgegner hat den Standpunkt vertreten, das Verpflichtungsbegehren sei nach der Besetzung sämtlicher ausgeschriebenen Notarstellen unzulässig. Im Übrigen hat er erklärt und im Einzelnen erläutert, dass er unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des BVerfG "in Ausübung des uns zukommenden Prognosespielraums" zumindest die weiteren Beteiligten zu 1) und 5) sowie die Bewerber Dr. K., Dr. Ku., Dr. Ki. und S., die die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht gerichtlich angegriffen haben, für fachlich besser für das Notaramt geeignet halte als den Antragsteller.

Das OLG hat den Hauptantrag zurückgewiesen und auf den Hilfsantrag den Antragsgegner verpflichtet, über die Bewerbung des Antragstellers für eine Notarstelle im Bezirk des Amtsgerichtsbezirks S. erneut zu entscheiden. Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden des Antragstellers, der in erster Linie seinen Hauptantrag weiterverfolgt, und des Antragsgegners, der weiterhin das Verpflichtungsbegehren als unzulässig ansieht.

II.

Die sofortigen Beschwerden beider Beteiligter sind nach § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m § 42 BRAO zulässig, begründet ist jedoch nur das Rechtmittel des Antragsgegners. Denn das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist weder im Hauptantrag noch im Hilfsantrag zulässig. Dem Antragsgegner ist es nach Ernennung des letzten Mitbewerbers aus dem Ausschreibungsverfahren nicht (mehr) möglich, dem Antragsteller auf dessen Bewerbung v. 21.11.2001 eine Stelle als Anwaltsnotar zuzuteilen. Es kommt weder die Einweisung in eine der ursprünglich ausgeschriebenen sechs Stellen noch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle in Betracht.

1. Bleibt ein Bewerber auf eine Notarstelle ohne Erfolg, kann er zur Wahrung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs einen gerichtlichen Verpflichtungsantrag stellen. Für einen solchen fehlt nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings das Rechtsschutzinteresse, sobald die Stelle mit einem anderen Bewerber besetzt ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 10.8.2004 - NotZ 28/03, BGHZ 160, 190 [193]; Beschl. v. 22.11.2004 - NotZ 21/04, Umdr. S. 5 f., m.w.N.).

a) Die Zuweisung einer der ursprünglich ausgeschriebenen sechs Stellen würde - da mittlerweile sechs Mitbewerber ernannt wurden - voraussetzen, dass zumindest eine der Ernennungen rückgängig gemacht werden könnte. Dem steht jedoch der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Die Rechtsposition, welche der Mitbewerber durch seine Bestellung erlangt hat, kann von dem unberücksichtigt gebliebenen Bewerber nicht erfolgreich angefochten werden, da sie nicht mehr revidiert werden kann (BGH, Beschl. v. 10.8.2004 - NotZ 28/03, BGHZ 160, 190 [194], m.w.N.). Zu den in § 50 BNotO abschließend geregelten Amtsenthebungsgründen zählt der Verstoß der Bestellung gegen eine einstweilige Anordnung, auch des BVerfG, nicht (BGH, Beschl. v. 10.8.2004 - NotZ 28/03, BGHZ 160, 190 [194], m.w.N.).

b) Auch die Zuweisung einer anderen - weiteren - Stelle als Anwaltsnotar ist im vorliegenden Verfahren unmöglich. Weder die Zuweisung der nächsten frei werdenden Stelle noch die Schaffung einer zusätzlichen Stelle kommt in Betracht. Seit der Novellierung des Zulassungsrechts im Jahr 1991 ist es nicht mehr möglich, einen zu Unrecht abgelehnten Bewerber für ein Anwaltsnotariat nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen. Dies ergibt sich daraus, dass die Justizverwaltung eine zusätzliche Notarstelle nur schaffen kann, wenn sie auf Grund der in § 4 BNotO vorgeschriebenen Kriterien ein öffentliches Interesse hieran festgestellt hat. Die zusätzliche Stelle ist nach den §§ 6, 6b BNotO förmlich auszuschreiben und nach für alle Bewerber gleichen Eignungsmaßstäben zu besetzen. Dies hat zur Folge, dass die Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle sich ausschließlich auf diese Stelle bezieht. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist das durch die Ausschreibung eingeleitete Verfahren beendet. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller zwar darauf hingewiesen, dass mittlerweile im Bereich des AG S. bereits wieder mehrere Notarstellen für Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung ausgeschrieben worden seien. Durch die Zuweisung einer dieser Stellen im vorliegenden Verfahren würde aber die gesetzlich normierte Ausschreibungspflicht missachtet werden. Damit wären die Rechte Dritter, nämlich potentieller Mitbewerber beeinträchtigt, die am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt sind.

2. a) Nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG kann allerdings dann, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung ein Mitbewerber befördert wurde, der im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren durchsetzen; dies setzt nicht die Möglichkeit voraus, die bereits erfolgte Ernennung aufzuheben (BVerwG v. 21.8.2003 - 2 C 14.02, BVerwGE 118, 370). Der Betroffene kann danach bei Missachtung einer seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichernden einstweiligen Anordnung verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei die einstweilige Anordnung beachtet worden. Das BVerwG sieht in diesem Fall auch die Möglichkeit und Notwendigkeit, erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaffen (BVerwG v. 21.8.2003 - 2 C 14.02, BVerwGE 118, 370 [375]).

b) Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch - was der Senat bisher offen gelassen hat (BGH, Beschl. v. 10.8.2004 - NotZ 28/03, BGHZ 160, 190 [197]; Beschl. v. 22.11.2004 - NotZ 21/04, Umdr. S. 5 f.) - nicht auf das Notarrecht übertragen; es kann daher dahingestellt bleiben, ob hier bei Zugrundelegung der Darstellung des Antragsgegners - wonach die Aushändigung der Urkunden an die Mitbewerber des Antragstellers in Unkenntnis der einstweiligen Anordnung des BVerfG v. 10.4.2003 erfolgt ist - überhaupt von einer "Missachtung" der einstweiligen Anordnung durch die Justizverwaltung gesprochen werden kann.

Notarstellen lassen sich nicht ohne weiteres nachträglich "verdoppeln" (vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Beamtenrecht, bezogen auf funktionsgebundene Beförderungsämter: Schnellenbach, ZBR 2004, 104 [105]; allgemein zur haushaltsrechtlichen Problematik: Wernsmann, DVBl. 2005, 276 [284]). Nach § 4 S. 1 BNotO werden (nur) so viele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Dabei ist insb. das Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und die Wahrung einer geordneten Altersstruktur zu berücksichtigen (Satz 2). Die Schaffung einer zusätzlichen Stelle unabhängig von den gesetzlichen Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ist nicht möglich. Ein solcher Akt würde im Übrigen möglicherweise in Rechte der bereits bestellten Notare des betreffenden Bezirkes eingreifen. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Bestimmung der Zahl der Amtsinhaber und der Zuschnitt der Notariate der Organisationsgewalt des Staates vorbehalten, die Bedürfnisprüfung geschieht mithin grundsätzlich allein im Interesse der Allgemeinheit. Allerdings hat die Landesjustizverwaltung bei der Ausübung des hier eingeräumten Organisationsermessens nach § 4 BNotO subjektive Rechte von Amtsinhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhängiger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit zu gewährleisten ist (BGH, Beschl. v. 20.7.1998 - NotZ 31/97, MDR 1998, 1377 = NJW-RR 1999, 207; v. 11.7.2005 - NotZ 1/05, BGHReport 2005, 1496 = Umdr. S. 5 ff.). Insoweit hat der Senat in Einzelfällen Unterlassungsanträge amtierender Notare gegen die Bestellung eines weiteren Notars in ihrem Amtsbereich als zulässig angesehen. Dazu ist zwar nicht ausreichend, dass der amtierende Notar allein auf die drohende Schmälerung seines Gebührenaufkommens hinweist, die mit der Bestellung eines weiteren Notars in seinem Amtsbereich verbunden wäre. Erforderlich ist vielmehr die Gefährdung seiner wirtschaftlichen Unabhängigkeit (BGH, Beschl. v. 20.7.1998 - NotZ 31/97, MDR 1998, 1377 = NJW-RR 1999, 207; v. 11.7.2005 - NotZ 1/05, BGHReport 2005, 1496 = Umdr. S. 5 ff., m.w.N.). Dieser Aspekt ist zwar vor allem für das hauptberufliche Notariat von Bedeutung, darf aber auch im Anwaltsnotariat nicht außer Acht gelassen werden (Schmitz-Valckenberg in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl., § 4 BNotO Rz. 7, 11). Ob vorliegend die wirtschaftliche Unabhängigkeit amtierender Notare gefährdet wäre, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden. Durch eine rechtskräftige Entscheidung wäre den möglicherweise Betroffenen jede Möglichkeit abgeschnitten, ihre Rechte geltend zu machen. Darüber hinaus könnte eine neu geschaffene Notarstelle nach den oben bereits genannten Grundsätzen nicht einfach einem Bewerber zugeteilt werden, der in einem auf eine andere Stelle bezogenen früheren Ausschreibungs- oder gerichtlichen Verfahren "übergangen" worden war. Sie müsste vielmehr ausgeschrieben werden. Jedes andere Verfahren könnte wiederum das Grundrecht anderer (auch neuer) - möglicherweise leistungsstärkerer - Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verletzen.

c) Es ist auch nicht so, dass auf der Grundlage der Rechtsauffassung des beschließenden Senats die "Schaffung vollendeter Tatsachen" vor Abschluss eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes folgenlos bliebe. Wird eine Konkurrentenstreitigkeit durch die vorzeitige Ernennung eines Mitbewerbers vereitelt, so kann darin eine selbstständige Amtspflichtverletzung liegen, die Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hat, soweit es um die Beantwortung der Frage geht, ob die Bewerbung des Rechtsbehelfsführers bei pflichtgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens hätte Erfolg haben müssen (BGH v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226 [232 ff.] = MDR 1996, 368).

d) Dieser Beurteilung lässt sich nicht entgegensetzen, die Bindungswirkung der Entscheidung des BVerfG v. 8.10.2004 (BVerfG, Beschl. v. 8.10.2004 - 1 BvR 702/03, NJW 2005, 50 [51]) stehe entgegen. Das BVerfG bejaht bei der Prüfung der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde ein Rechtschutzinteresse für das Begehren des Antragstellers, "das auf Feststellung der Verfassungsverletzung und auf Neubescheidung seiner Bewerbung oder - im Falle der Unmöglichkeit - auf Schadensersatz gerichtet ist". Genauso offen ist die Schlussbemerkung, es sei nicht auszuschließen, dass der Antragsteller "bei einer solchen Neubewertung im Ausgangsverfahren Erfolg haben kann"; mit der Frage, welcher Art der Erfolg des Antragstellers im Ausgangsverfahren ggf. sein könnte, hat das BVerfG nicht näher befasst. Auch die im Beschluss des BVerfG v. 26.10.2004 (BVerfG, Beschl. v. 26.10.2004 - 1 BvR 2207/04) enthaltene Wendung, der Beschwerdeführer könne "eine fachgerichtliche Überprüfung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in materieller Hinsicht erreichen", schließt nicht aus, dass eine Überprüfung - nur - im Amtshaftungsprozess den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt.

e) Dem Antrag des Antragstellers, den Gemeinsamen Senat anzurufen, war nicht zu entsprechen. Die Abweichung von der Rechtsprechung des BVerwG beruht auf Besonderheiten des Notarrechts, über die ausschließlich der beschließende Senat zu befinden hat.

Die Verpflichtungsanträge des Antragstellers waren daher auf die Beschwerde des Antragsgegners in Abänderung des angefochtenen Beschlusses als unzulässig abzuweisen.

Fundstellen

BGHZ 2006, 139

BGHR 2006, 407

NJW-RR 2006, 1296

NJW-RR 2006, 639

EWiR 2006, 229

DNotZ 2006, 313

ZNotP 2006, 112