AGS 11/2013, Kostenerstattung für Zwangsvollstreckungsma ... / 2 Aus den Gründen

Die sofortige Beschwerde des Schuldners hat in der Sache teilweisen Erfolg mit der Folge, dass der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss in dem im Tenor dieser Entscheidung dargestellten Umfang abzuändern war; im Übrigen waren das Rechtsmittel als unbegründet zurückzuweisen.

1. Das AG Weilheim war für die Kostenfestsetzung nach §§ 788 Abs. 1 u. 2, 802 ZPO ausschließlich zuständig.

Nach §§ 788 Abs. 1 und Abs. 2, 104 ZPO können die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung auf Antrag des Gläubigers festgesetzt werden. Zuständig für die diesbezügliche Kostenfestsetzung ist das Vollstreckungsgericht (§ 788 Abs. 2 S. 1 ZPO, § 802 ZPO).

Eine Zuständigkeit für die Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff. durch das Prozessgericht (LG München II) kommt vorliegend nicht in Betracht. Kosten, die geleistet wurden, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, sind jedenfalls dann vom Prozessgericht nach §§ 103 ff. ZPO festzusetzen, wenn keine Zwangsvollstreckung stattfindet (BGH NJW-RR 2008, 515). Vorliegend waren jedoch Vollstreckungshandlungen anhängig, da die in der Sachverhaltsdarstellung aufgeführten Vorpfändungen vorgenommen wurden und die dort aufgeführten Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse beantragt und letztlich auch erlassen wurden.

Da auch die Vorpfändung nach § 845 ZPO zur Zwangsvollstreckung zählt, war für die Festsetzung der in diesem Zusammenhang angefallenen Kosten das AG Weilheim als Vollstreckungsgericht zuständig (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 788 Rn 19a).

2. Von dem Schuldner zu erstatten sind gem. § 788 Abs. 1 ZPO nur die Kosten notwendiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, d.h. solcher, die die damalige Gläubigem bzw. der jetzige Gläubiger nach den gegebenen Umständen zur Wahrung ihrer/seiner Belange für erforderlich halten durfte.

2.1. Notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem ersten vorläufig vollstreckbaren Urt. v. 25.10.2005

2.1.1. Der Gläubiger kann vorliegend die Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem ersten vorläufig vollstreckbaren Urt. v. 25.10.2005 ersetzt verlangen kann, auch wenn dieses zunächst einmal vollständig aufgehoben worden war.

Wird das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt, aufgehoben, hat der Gläubiger bereits beigetriebene oder vom Schuldner freiwillig gezahlte Kosten diesem zu erstatten, § 788 Abs. 3 ZPO. Die Vorschrift beruht, wie der vergleichbare § 717 Abs. 2 ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt und das Risiko der Aufhebung in der Rechtsmittelinstanz trägt (BGH v. 5.5.2011, NJW-RR 2011, 1217 f). Nach einer Aufhebung oder Änderung des nur vorläufigen Titels, aus dem der Gläubiger vollstreckt hat, soll der daraus folgende Schaden des Schuldners aufgrund einer schuldunabhängigen Risikohaftung des Gläubigers ausgeglichen werden. Ist der Schuldner – wie im vorliegenden Fall – noch nicht mit Kosten belastet worden, da der Gläubiger diese vorgestreckt hat, hindert § 788 Abs. 3 ZPO eine Beitreibung nach § 788 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 ZPO oder die Festsetzung nach § 788 Abs. 2 ZPO. Die hier beantragte Festsetzung nach § 788 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass der Vollstreckungstitel, aus dessen Vollstreckung die Kosten erwachsen sind, noch Bestand hat.

Dies ist vorliegend aufgrund der Aufhebung durch das OLG München mit Urt. v. 23.3.2006 nicht mehr der Fall. Nach § 788 Abs. 3 ZPO ist grundsätzlich jede Aufhebung des vollstreckten Urteils ausreichend, auch wenn im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung nach §§ 538 f. ZPO überhaupt noch nicht sachlich über die Klage entschieden wird (Stein-Jonas, Münzberg, ZPO. 21. Aufl., § 717, Rn 12).

Danach würde § 788 Abs. 3 ZPO die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung für die Vorpfändung vom 9.1.2006 und den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 24.1.2006 (Drittschuldner: ...) sowie für die Vorpfändung vom 9.12.2005 und für den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 9.2.2006 (Drittschuldner: ... ) hindern.

Vorliegend gilt jedoch eine Ausnahme:

Nach Stein-Jonas (a.a.O., Rn 15 m.w.H. in Fn 70) kann eine Festsetzung der Zwangsvollstreckungskosten für den hier letztlich doch vom Schuldner zum größten Teil zu zahlenden Betrag ausnahmsweise dann stattfinden, wenn – wie vorliegend mittlerweile der Fall – instanzabschließend feststeht, dass die ursprünglich im Urt. v. 25.10.2005 titulierte Forderung auch nach Aufhebung und Zurückverweisung, nach anschließendem neuem Urt. v. 2.2.2010 und teilweiser Bestätigung durch den Vergleich vor dem OLG vom 19.10.2010 nunmehr letztendlich größtenteils bestätigt wird. Nach Stein-Jonas erlischt der Ersatzanspruch, wenn der Kläger nach Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache wiederum obsiegt.

Hierzu hat sich der BGH in seiner Entscheidung vom 3.7.1997 (NJW 1997, 2601 f.) geäußert (bezüglich § 717 Abs. 2 ZPO). Der BGH ist der Auffassung, dass der Anspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO (entspricht dem § 788 Abs. 3 ZPO) nicht auflösend bedingt durch eine neue vorl...