§ 5 Ausschluss der Gesamtrechtsnachfolge durch AGB / V. Ordnungsgemäße Einbeziehung

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Nutzungsbedingungen müssen zudem wirksam in den Vertrag einbezogen sein, um für das entsprechende Vertragsverhältnis zu gelten. Hier gelten die allgemeinen Regeln des § 305 Abs. 2 BGB, dessen Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen sind.^[32]

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Vor allem, wenn sich eine Regelung nicht in den Nutzungsbedingungen, sondern allein in einem Hilfebereich^[33] oder bei den sog. FAQs finden, sind die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht erfüllt.^[34] Bereits der Umstand, dass neben den als Nutzungsbedingungen bezeichneten AGB weitere Regelungen vom Anbieter verwendet, diese aber nicht als solche bezeichnet werden, dürfte die wirksame Einbeziehung ausschließen. Der Nutzer muss Nutzungsbedingungen als solche erkennen können.

Im Übrigen genügt es bei Internetgeschäften nicht, wenn der Kunde erst durch Zufall bei einer Recherche im Internetauftritt auf AGB des Verwenders stößt.^[35] Es braucht einen ausdrücklichen Hinweis, der praktisch nicht übersehen werden kann.^[36] Ein solcher liegt z.B. dann vor, wenn der Vertragsschluss erst angeklickt werden kann, wenn der Kunde zuvor eine Box angeklickt hat, in der auf die – herunterladbaren – AGB hingewiesen wurde.^[37] Allein die Möglichkeit, AGB kostenlos herunterzuladen, reicht für eine Verschaffung der Kenntnismöglichkeit i.S.v. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht aus, wenn die AGB auf der unteren Ebene des Internetauftritts, die erst durch mehrere Klicks erreichbar ist, wiedergegeben werden.^[38] Unzureichend ist es auch, wenn der Vertragsschluss über eine übersichtliche Maske erfolgt, der Hinweis auf die AGB oder die AGB selbst sich allerdings deutlich kleiner gestaltet an anderer Stelle des Bildschirms befinden.^[39]

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Schon an diesen Grundsätzen und Voraussetzungen scheitert die Einbeziehung von Nutzungsbedingungen im Hilfebereich. Bei Verbrauchern ist außerdem § 312i Abs. 1 Nr. 4 BGB zu beachten, wonach der Unternehmer verpflichtet ist, dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, die AGB bei Vertragsabschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.

Nicht ordnungsgemäß einbezogene Regelungen sind unwirksam. Es gilt allein das (dispositive) Gesetzesrecht. Der prominenteste Fall der Unwirksamkeit mangels Einbeziehung dürfte damit die Regelung von Facebook zur so genannten Gedenkzustandsrichtlinie sein, da sie erst im Hilfebereich erläutert wird.

[32] Zu pauschal Seidler, S. 143.

[33] Z.B. bei Google: https://support.google.com/accounts/troubleshooter/6357590?hl=de; oder bei Facebook: https://de-de.facebook.com/help/1506822589577997/ (jeweils abgerufen am 11.10.2017).

[34] Willems, ZfPW 2016, 494, 505 mit Verweis auf analoge Rechtsprechung in den USA auf S. 499 f.; in diese Richtung wohl auch Kutscher, S. 122.

[35] MüKo-BGB/Basedow, § 305 BGB Rn 69.

[36] BGH, Urt. v. 14.6.2006 – I ZR 75/03, NJW 2006, 2976.

[37] AG Düsseldorf, Urt. v. 14.6.2012 – 51 C 9042/11, BeckRS 2013, 03399.

[38] Vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2002 – 3 U 168/00, MMR 2002, 677, 678; siehe auch LG Wiesbaden, Urt. v. 21.12.2011 – 11 O 65/11, MMR 2012, 372, 373 m. Anm. Faustmann: lediglich Verlinkung zu den AGB ohne Hinweis auf ihre Geltung.

[39] BeckOGK/Lehmann-Richter, § 305 BGB Rn 247.