Rz. 8
Der Notar hat den tatsächlichen Willen des Erblassers zu erforschen. Er hat darauf zu achten, dass Zweifel und Irrtümer vermieden werden (§ 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG). Dabei ist zu klären, ob es zweckmäßig und hilfreich ist, Testamentsvollstreckung anzuordnen, ob Testamentsvollstreckung also überhaupt nötig ist, um die Intentionen des Erblassers umzusetzen.[3] Auch wenn man von den subjektiven Wünschen des Erblassers absieht, gibt es häufig objektive Gründe für eine Testamentsvollstreckung:[4]
| ▪ | Problemerben (Behinderte, Fehlentwickelte, Scheidungsfälle) |
| ▪ | Problemnachlässe (überschuldete Immobilien, Rechtstreitigkeiten, Auslandsvermögen) |
| ▪ | Sicherungsinteressen, vor allem bei Vermächtnissen, Familiengesellschaften, Unternehmen, Auslandsvermögen etc. |
Rz. 9
Der Notar wird mit den Beteiligten im Vorfeld der Beurkundung den Umfang der Testamentsvollstreckung klären. Die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers sollen bestimmt sein. Der Erblasser muss entscheiden, ob der Testamentsvollstrecker den Nachlass nur abwickeln und ggf. auseinandersetzen soll oder ob dauerhafte oder zeitlich beschränkte Verwaltungsvollstreckung angeordnet wird.
Im gesellschaftsrechtlichen Bereich soll der Notar darauf hinwirken, dass die Beteiligten klären, ob der Testamentsvollstrecker das Unternehmen (die Beteiligung) nur von außen kontrollieren oder von innen verwalten soll. Auch die Intention der Testamentsvollstreckungsanordnung soll vorab geklärt werden, also die Frage, ob die Testamentsvollstreckung nur im Interesse des Testamentsvollstreckers, etwa als Vermächtnisnehmer angeordnet wird.
Rz. 10
Willenserforschung und Willensbildung sind dabei nicht völlig zu trennen. Eine über § 17 BeurkG hinausgehende "betreuende Belehrungspflicht" des Notars kann dann gegeben sein, wenn besondere Umstände vermuten lassen, ein Beteiligter sei sich einer Rechtsfolge nicht voll bewusst, es drohe ihm daher ein abwendbarer Schaden.[5] Eine darüber hinaus gehende Betreuung und Beratung setzt dann allerdings ein besonderes Auftragsverhältnis nach § 24 BNotO voraus.
Rz. 11
Zur Willenserforschung wird auch gehören, beim Erblasser zu erfragen, wie er sich die Vergütung des Testamentsvollstreckers vorgestellt hat. In vielen Fällen hat der Erblasser selbst strukturierte Vorstellungen hierüber. Gerade bei größeren Nachlässen wird die Nachfrage gelegentlich ergeben, dass der Erblasset die Vergütungsfragen mit dem in Aussicht genommenen Testamentsvollstrecker bereits in einem Geschäftsbesorgungsvertrag geregelt hat. Häufig wird der Erblasser erst durch die Frage des Notars angeregt, über das Thema "Vergütung" nachzudenken.
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