Rz. 49
Vor dem Hintergrund der erwähnten Unsicherheiten empfiehlt es sich umso mehr, die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte, z.B. der Gründung von Familiengesellschaften oder von Anteilsübertragungen, bereits vorab zu klären und beim zuständigen Gericht unter Schilderung der beabsichtigten Maßnahmen ein sog. Negativtestat zu beantragen. Mit der Erteilung des Negativtestates bestätigt das Familiengericht, dass keine gerichtliche Genehmigung des Rechtsgeschäftes erforderlich ist.[85] Das Negativtestat entfaltet jedoch keine Bindungswirkung, sondern begründet lediglich eine Vermutung, dass das Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf.[86]
Rz. 50
Soweit eine familiengerichtliche Genehmigung tatsächlich erforderlich ist, sollte ebenfalls zunächst beim zuständigen Gericht hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit der beabsichtigten Geschäfte nachgefragt werden. Zwar wird die Genehmigung im Regelfall nicht vor dem Abschluss des zu genehmigenden Geschäfts erteilt werden, gewöhnlich erlässt das Gericht aber einen sog. Vorbescheid, der den Erlass der endgültigen Genehmigung für den Fall in Aussicht stellt, dass das Geschäft, wie bei der Beantragung des Vorbescheides dargestellt, zustande kommt. Bei dieser Vorgehensweise ist es auch möglich, etwaigen Bedenken des Familiengerichts durch entsprechende Anpassungen der Vertragsgestaltung noch Rechnung tragen zu können. Dies ist bei einer erstmaligen Beteiligung des Familiengerichts nach Abschluss der zu genehmigenden Verträge nur noch sehr eingeschränkt möglich.
Rz. 51
Maßgeblich für die Entscheidung des Familiengerichts, ob eine Genehmigung erteilt werden kann, ist vorrangig das Wohl und Interesse des Minderjährigen im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.[87] Es handelt sich somit um eine Ermessensentscheidung, bei der es allein darauf ankommt, ob der entsprechende Vertrag für den Minderjährigen vorteilhaft ist oder nicht.[88] Die Entscheidung erfolgt unter anderem unter Abwägung der wirtschaftlichen Bedeutung, des Haftungsrisikos, der Person des Vertragspartners sowie der Beziehung zwischen ihm und dem Minderjährigen.[89] Nicht herangezogen werden darf jedoch der Prüfungsmaßstab des § 107 BGB. Die Frage nach der lediglich rechtlichen Vorteilhaftigkeit ist für die Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung außer Acht zu lassen.[90]
Rz. 52
Soweit eine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich ist, kann diese sowohl durch den Geschäftsgegner als auch durch den gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen angeregt werden. Gem. § 1828 BGB wird die etwaig erteilte Genehmigung dem Vormund bzw. gesetzlichen Vertreter gegenüber erklärt. Nach § 1829 BGB Abs. 1 S. 2 BGB wird die nachträgliche Genehmigung jedoch erst wirksam, wenn sie den anderen Parteien durch den Vertreter des Minderjährigen mitgeteilt worden ist. Auf diese Bekanntgabe kann nicht verzichtet werden.[91] Insbesondere als Nachweis dieser Bekanntgabe empfiehlt sich in der Praxis eine sog. Doppelvollmacht, die sowohl zur Entgegennahme der Genehmigung als auch zu ihrer Bekanntgabe und der Entgegennahme der Bekanntgabe ermächtigt.[92]
Rz. 53
Hiervon zu unterscheiden ist die Frage nach der Wirksamkeit des Beschlusses über die Genehmigung oder deren Versagung. Nach § 40 Abs. 2 FamFG wird ein solcher Beschluss erst mit Eintritt seiner Rechtskraft wirksam. Sofern kein Rechtsmittel eingelegt wurde, wird der Beschluss mit Ablauf der Beschwerdefrist gem. § 45 FamFG, welche mit Bekanntgabe zu laufen beginnt (vgl. hierzu § 63 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 FamFG) oder mit Rechtsmittelverzicht aller Beteiligten rechtswirksam.[93]
Der Beschluss muss jedoch auch dem Minderjährigen gem. § 41 Abs. 3 FamFG bekanntgegeben werden. Der Minderjährige ist gem. § 9 Abs. 1 FamFG grundsätzlich nicht verfahrensfähig. Hat er jedoch bereits das 14. Lebensjahr vollendet und ist geschäftsfähig, kann ihm die Entscheidung gem. § 164 S. 1 FamFG selbst bekanntgegeben werden, da er gegen diese Entscheidung gem. § 60 S. 2 FamFG selbst Beschwerde einlegen kann. Hat der Minderjährige jedoch sein 14. Lebensjahr noch nicht vollendet oder ist er geschäftsunfähig, kann ihm die Entscheidung nicht selbst bekannt gegeben werden.[94] Es ist daher sowohl zur Bekanntgabe als auch zur Prüfung und Einlegung etwaiger Rechtsmittel ein gesonderter Vertreter zu bestellen, da die Entgegennahme der Bekanntgabe aufgrund eines möglichen Interessenkonfliktes gem. § 9 Abs. 2 FamFG, § 1629 Abs. 1 BGB auch nicht durch die gesetzlichen Vertreter erfolgen kann.[95] Nicht eindeutig geklärt ist jedoch, ob hierfür ein Verfahrensbeistand ausreicht[96] oder gar ein weiterer Ergänzungspfleger bestellt werden muss, dessen Aufgabenkreis allein die Annahme der Zustellung sowie die Prüfung und Wahrnehmung etwaiger Rechtsmittel umfasst.[97]
Rz. 54
Da insbesondere die Registergerichte oder die Grundbuchämter oftmals einen Nachweis über die Notwendigkeit einer gerichtlichen Genehmigung verlangen, sollte ein sog. Negativtestat angefordert werden, wenn die gerichtliche Genehmi...
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