§ 11 Die Steuerung des Erb- und Pflichtteilsrechts im Zu ... / 2. Aufhebungsantrag/Scheidungsantrag/Zustimmung zur Scheidung

Rz. 50

Neben den zuvor genannten Auflösungsfällen umfasst die Verweisung auf § 2077 BGB auch die in § 2077 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB der Auflösung gleichgestellten Fälle. Demnach führt eine wirksam erhobene und begründete Aufhebungsklage ebenso wie ein bereits zugestellter und begründeter Scheidungsantrag zur Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments. Hat der andere Ehegatte der Scheidung nach Maßgabe des § 1566 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 133 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zugestimmt, ist das gemeinschaftliche Testament ebenfalls unwirksam.

Rz. 51

Stirbt der andere Ehegatte während des von der Gegenseite betriebenen Aufhebungs-/Scheidungsverfahrens, so ist § 2077 BGB wegen seines eindeutigen Wortlauts nicht anwendbar. Deshalb kann dies die Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments nach § 2268 Abs. 1 BGB nicht begründen.^[59] Teilweise wird eine analoge Anwendung der Norm vorgeschlagen.^[60] Wird eine Analogie verneint, so wird zumeist die Auslegung oder eine Anfechtung nach § 2078 Abs. 2 BGB (Motivirrtum – Irrtum über den in der Zukunft liegenden Umstand der Ehescheidung) darüber hinweghelfen können.

[59] BayObLG FamRZ 1990, 322; Staudinger/Kanzleiter, § 2268 Rn 8; Lange/Kuchinke, § 24 I 6; Reimann/Bengel/Mayer/J. Mayer, § 2268 Rn 14.

[60] Etwa MüKo/Musielak, § 2268 Rn 13; Kanzleiter/Otte, § 2077 Rn 15.