Zuweilen werden Tage, an denen der Arbeitnehmer gefehlt hat, im Nachhinein auf den Erholungsurlaub angerechnet.
Urlaub auch bei Annahmeverzug?
Tage, an denen der Arbeitnehmer nicht gearbeitet und der Arbeitgeber sich z. B. wegen einer von ihm unberechtigterweise ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung in Annahmeverzug befunden hat, werden nicht auf den Urlaub angerechnet.
Eine derartige – nachträgliche – Vorgehensweise ist regelmäßig gemäß § 134 BGB unwirksam, weil sie auf einen unzulässigen Rechtsverzicht des Arbeitnehmers hinausliefe.
Weder durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers noch durch nachträgliche einvernehmliche Einigung können Freistellungszeiträume im Nachhinein zu Urlaubstagen "umgewidmet" werden. Dies gilt für Tage, an denen der Arbeitnehmer schuldhaft und pflichtwidrig der Arbeit ferngeblieben ist (unentschuldigtes Fehlen), ebenso, wie für Zeiten, zu denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus anderen legitimen oder nicht legitimen Gründen von der Arbeit freigestellt hat. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht – auch nicht durch die Kündigungsschutzklage – gehindert, dem Arbeitnehmer zumindest vorsichtshalber in und für Zeiten nach Ablauf der Kündigungsfrist Urlaub zu erteilen und den Urlaub festzulegen, auch wenn er den Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens nicht beschäftigt.[1] Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer mithin Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Eine wirksame Freistellungserklärung für die Zeit nach Zugang der fristlosen Kündigung oder nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist liegt darin aber nur, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.[2] Auch bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer Urlaub vorsorglich für den Fall zu gewähren, dass die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Hier gilt ebenfalls: Der Arbeitnehmer muss unmissverständlich und endgültig zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht befreit werden und der Arbeitgeber muss das Urlaubsentgelt entweder vor Antritt des Urlaubs zahlen oder dessen Zahlung vorbehaltlos zusagen. Es steht der Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat und deshalb der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ungewiss ist. Maßgeblich ist, dass der Arbeitnehmer die Gewissheit hat, während eines bestimmten Zeitraums nicht zur Arbeit herangezogen zu werden.[3]
Einigung durch gerichtlichen Vergleich ist zulässig
Von einem unzulässigen Rechtsverzicht ist die Situation zu unterscheiden, dass der Arbeitnehmer z. B. im Rahmen eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs mit seinem Arbeitgeber eine Vereinbarung über die dem jeweiligen Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen trifft (sog. Tatsachenvergleich). Ein solcher liegt z. B. darin, dass sich die Parteien darauf verständigen, dass Urlaub in einem bestimmten Umfang tatsächlich in natura gewährt und genommen worden ist. Diese Vereinbarung ist zulässig und wirksam; sie stellt keinen unzulässigen Rechtsverzicht dar.[4]
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