Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 5 Arbeitnehmer / 3 Einschränkungen nach Abs. 2

Rz. 35

§ 5 Abs. 2 benennt einzelne Personengruppen, die nicht als Arbeitnehmer i. S. d. Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Soweit es die in Nr. 1, 2 und 5 genannten Personengruppen angeht, unterfallen sie schon nicht dem allgemeinen Arbeitnehmerbegriff (Rz. 8 ff.).

3.1 Mitglieder des Vertretungsorgans (Nr. 1)

Rz. 36

§ 5 Abs. 2 Nr. 1 nimmt in den Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, deklaratorisch vom Begriff des Arbeitnehmers nach § 5 Abs. 1 aus. Gemeint sind damit bei Vereinen die Vorstandsmitglieder nach § 26 BGB, bei Stiftungen die Mitglieder des nach dem Stiftungsgeschäft bestimmten gesetzlichen Vertretungsorgans, §§ 85, 86 BGB, bei Aktiengesellschaften die Vorstandsmitglieder nach § 78 AktG, bei der KG auf Aktien die Komplementäre, bei GmbHs die Geschäftsführer gem. § 35 Abs. 1 GmbHG, bei Versicherungsvereinen die Vorstandsmitglieder nach § 34 VAG, bei Genossenschaften die Vorstandsmitglieder nach § 24 GenG und der Insolvenzverwalter gem. § 80 InsO.^[1]

[1] ErfK/Koch, § 5 Rz. 12; Fitting, § 5 Rz. 327; Löwisch/Kaiser, § 5 Rz. 11.

3.2 Mitglieder von Personengesamtheiten (Nr. 2)

Rz. 37

§ 5 Abs. 2 Nr. 2 nimmt die Gesellschafter einer OHG oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in diesen Betrieben vom Begriff des Arbeitnehmers aus. Gemeint sind damit die Gesellschafter bei der OHG gem. §§ 114, 125 HGB, die Gesellschafter einer GbR gem. §§ 709, 710, 714 BGB, die Mitreeder bei der Reederei gem. §§ 489, 493, 496 HGB, die Komplementäre einer Kommanditgesellschaft, §§ 164, 170 HGB, die Miterben einer Erbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 BGB, bei der ehelichen Gütergemeinschaft die Ehegatten, § 1421 BGB, und der Vereinsvorstand bei nichtrechtsfähigen Vereinen (Gewerkschaften) gem. § 54 BGB.^[1]

[1] ErfK/Koch, § 5 Rz. 13; Fitting, § 5 Rz. 330 ff.

3.3 Beschäftigung aus karitativen und religiösen Gründen (Nr. 3)

Rz. 38

§ 5 Abs. 2 Nr. 3 nimmt die Personen aus dem Arbeitnehmerbegriff aus, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist. Hierunter fallen insbesondere Mönche, Ordensschwestern und Diakonissen.^[1] Nicht über § 5 Abs. 2 Nr. 3 aus dem Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsrechts ausgenommen sind sonstige Krankenschwestern, bei denen religiös-sittliche oder karitative Gesichtspunkte zwar wesentliches Merkmal ihrer Tätigkeit sind, sie aber einer echten Erwerbstätigkeit nachgehen.^[2]

[1] ErfK/Koch, § 5 Rz. 14; Fitting, § 5 Rz. 332.

[2] Fitting, § 5 Rz. 336 ff.; Löwisch/Kaiser, § 5 Rz. 13.

3.4 Beschäftigung aus medizinischen oder erzieherischen Gründen (Nr. 4)

Rz. 39

§ 5 Abs. 2 Nr. 4 nimmt Personen aus, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden. Gemeint sind damit Kranke, Körperbehinderte, Alkoholiker, Rauschgiftsüchtige, Nichtsesshafte oder Strafgefangene (soweit sie nicht nach § 39 StVollzG in einem freien Beschäftigungsverhältnis mit einem Dritten stehen), in Besserungsanstalten untergebrachte straffällige Jugendliche oder Sicherungsverwahrte.^[1]

Ob Menschen, die in Werkstätten für Behinderte arbeiten, Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne sind, hängt davon ab, auf welcher vertraglichen Grundlage die Beschäftigung erfolgt. Wurde ein Arbeitsvertrag geschlossen, sind sie Arbeitnehmer. Erfolgt die Beschäftigung auf der Grundlage eines Werkstattvertrages nach § 138 SGB IX, sind sie zwar arbeitnehmerähnlich, aber eben keine Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG.^[2]

[1] Fitting, § 5 Rz. 342.

[2] Fitting § 5 Rz. 341.

3.5 Familienangehörige (Nr. 5)

Rz. 40

§ 5 Abs. 2 Nr. 5 nimmt schließlich Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben, ebenfalls aus dem Arbeitnehmerbegriff aus.^[1] Von diesem Ausschluss sind vor allem die Ehegatten, Lebenspartner, Eltern und Kinder erfasst. Sie sind keine Arbeitnehmer i. S. d. Betriebsverfassungsgesetzes, was aber nicht bedeutet, dass sie nicht etwa Arbeitnehmer i. S. d. Kündigungsschutzgesetzes sind.

Voraussetzung ist immer, dass sie mit dem Arbeitgeber in häuslicher Gemeinschaft leben. Der erwachsene Sohn des Arbeitgebers, der einen eigenen Hausstand hat, bleibt folglich Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG. Umgekehrt genügt eine häusliche Gemeinschaft alleine nicht, um die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerstellung zu beseitigen. Die mit dem Arbeitgeber in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft wohnende Angestellte bleibt daher Arbeitnehmerin. Die Vorschrift kann auch angewandt werden, wenn es sich bei dem Arbeitgeber nicht um eine natürliche Person, sondern um das Organ einer juristischen Person handelt. Der Ehemann der GmbH-Geschäftsführerin ist daher kein Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG.^[2]

[1] ErfK/Koch, § 5 Rz. 16.

[2] Fitting, § 5 Rz. 344.