OLG Nürnberg Urteil vom 15.02.2005 - 3 U 2260/04

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Urteil vom 26.05.2004; Aktenzeichen 4 HK O 9599/99)

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 26.5.2004 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision zum BGH wird zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 90.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Parteien streiten in zweiter Instanz nur noch um die Zulässigkeit des Vertriebs und der Werbung, für das Mittel "A.", und zwar in der Darreichungsform als Drink, als Konzentrat mit Beutel, sowie als Trinkampulle in der Konzentration von 1.000 mg.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insb. die Achtung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Er hat eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte vertreiben.

Im Heft 20/1998 der Zeitschrift "f" bewarb die Beklagte auf der Seite 83 das von ihr vertriebene Produkt "A." Es heißt dort u.a., dass der erfrischende Fertigdrink und 1.000 mg L-Carnitine optimal die Energiefreisetzung im Fettstoffwechsel unterstütze und die Ausdauer im Training fördere.

Dieses Mittel in der Darreichungsform eines Konzentrats mit Beutel sowie in Trinkampullen pries die Beklagte ferner in einem Faltprospekt u.a. mit folgenden Worten an:

"Mit 1.000 mg L-Carnitine pro Liter Fertiggetränk ... speziell für alle Aerobic- und Spinning-Freaks" die ... Fett verbrennen wollen.

Enthält wertvolle Mineralien und Vitamine, um Trainingsverluste und Defizite auszugleichen".

Das Mittel "A." 1.000 mg ist als Arzneimittel nicht zugelassen.

Der Kläger hat das Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet und hierzu vorgetragen, dass die Mittel "A." mit der Zweckbestimmung, für einen beschleunigten Abbau vorhandenen Körperfetts zu sorgen und dabei gleichzeitig die Leistung zu steigern, als Arzneimittel in den Verkehr gebracht worden seien. Als solche bedürften sie einer Zulassung gem. § 21 AMG, ohne die sie nicht verkehrsfähig seien und ihre Bewerbung gegen § 3a verstoße.

Er hat beantragt:

Der Beklagten unter Androhung eines Ordnungsmittels bis zu 250.000 EUR oder einer an ihrem Geschäftsführer zu vollziehenden Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - wegen jeder Zuwiderhandlung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr

b) das Mittel "A." ohne Zulassung als Arzneimittel anzubieten und/oder zu bewerben, insb. zu werben:

"Der erfrischende Fertigdrink mit 1.000 mg L-Carnitine unterstützt optimal die Energiefreisetzung im Fettstoffwechsel und fördert die Ausdauer im Training",

c) das Mittel "A. Konzentrat und Beutel" ohne Zulassung als Arzneimittel anzubieten und/oder zu bewerben, insb. zu werben:

"- Mit 1.000 mg L-Carnitine pro Liter Fertiggetränk ... - speziell für alle Aerobic- und Spinning-Freaks, die ... Fett verbrennen wollen - enthält wertvolle Mineralien und Vitamine, um Trainingsverluste und Defizite auszugleichen",

d) das mittel "A." ohne Zulassung als Arzneimittel anzubieten und/oder zu bewerben, insb. zu. werben:

"Der erfrischende Fertigdrink mit 1.000 mg L-Carnitine unterstützt optimal die Energiefreisetzung im Fettstoffwechsel und fördert die Ausdauer im Training".

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat hierzu die Ansicht vertreten, dass es sich bei den von ihr vertriebenen und beworbenen L-Carnitine-Produkten um Lebensmittel handele, für die sie keine Zulassung als Arzneimittel benötige. Die Produkte seien nicht geeignet, pharmakologische Wirkungen zu erzielen und deshalb nach der Rechtsprechung nicht als Arzneimittel einzustufen.

Das LG hat Beweis erhoben durch Erholung zweier Sachverständigengutachten der Sachverständigen Dr. B. und Dr. R.

Ihm haben darüber hinaus weitere Gutachten des Sachverständigen Dr. Steffen vorgelegen, die von anderen Gerichten erholt worden waren.

Das LG hat die Klage, soweit es den Berufungsstreitstoff betrifft, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch gem. § 3a HWG, §§ 2, 21 AMG i.V.m. § 1 UWG nicht zustünde.

Ein Präsentationsarzneimittel läge angesichts der Darreichungsform nicht vor. Im Übrigen sei ein Verbot deswegen vom Kläger auch nicht gewollt.

Eine pharmakologische Wirkung, die Voraussetzung für die Einstufung als Funktionsarzneimittel sei, könne aufgrund der Beweisaufnahme nicht als gesichert festgestellt werden. Dabei sei nach der Werbung der Beklagten auf den gesunden Fitness- oder Leistungssportler abzustellen und nicht darauf, ob L-Carnitine in bestimmten Fällen zu therapeutischen Zwecken...