OLG München Urteil vom 26.11.2009 - 6 U 227/9/08

Verfahrensgang

LG München I (Urteil vom 30.01.2008; Aktenzeichen 1 HKO 13279/07)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des LG München I vom 30.1.2008 (Az.: 1 HKO 13279/07) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 7.4.2008 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen,

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I. Das LG hat dem beklagten Pharmaunternehmen verboten, Ärzten einen Wasserspender zum um 40 % verbilligten Vorzugspreis zur Verfügung zu stellen sowie ihnen zu ermöglichen, sich unentgeltlich durch Unternehmensberater zu Fragen des betriebswirtschaftlichen Praxismanagements, des medizinischen Konzepts sowie des Marketings und der Kommunikation beraten zu lassen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass mit diesen Imagewerbemaßnahmen ein unangemessener unsachlicher Einfluss im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG auf die Ärzte ausgeübt werde, Daneben sei das Gebot an Pharmaunternehmen, auf mehr als geringwertige unentgeltliche Zuwendungen an Ärzte zu verzichten, Bestandteil der von den angesprochenen Verkehrskreisen anerkannten "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel" im Sinne der Generalklausel nach Art. 5 UGP-Richtlinie und § 3 UWG, so dass sich ein Unterlassungsanspruch auch direkt aus §§ 8, 3 UWG ergebe.

Die Beklagte hat gegen das am 8.2.2008 zugestellte Urteil am 5.3.2008 Berufung eingelegt und diese am 30.5.2008 binnen verlängerter Frist begründet. Sie greift das Urteil vollumfänglich an.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird mit folgenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Dem Kläger gehören mittlerweile nur noch 69 Pharmaunternehmen an, und zwar nahezu ausschließlich forschende Arzneimittelhersteller. Unter den Mitgliedern findet sich kein Generikahersteller. Der Kläger vertritt damit rund 7 % der auf dem deutschen Markt tätigen ca. 1.100 Pharmaunternehmen. Diese sind für rund 64 % des Umsatzes der Pharmabranche verantwortlich.

Der seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte Austritt von Mitgliedern, die dem BPI angehören, ist darauf zurückzuführen, dass dieser Verband nunmehr ebenfalls über eine Schiedsstelle verfügt die die inhaltsidentischen Regelungen zu den Bestimmungen der §§ 20 und 21 des FSA-Kodex anwendet.

Die sachliche Ausstattung des Klägers hat sich nicht verändert. Das Beitragsaufkommen ist abgesehen von Umsatzschwankungen der einzelnen Mitgliedsunternehmen gleich geblieben. Das Personal wurde um eine Stelle aufgestockt.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage habe bereits als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil dem Kläger die Klagebefugnis fehle. Denn er verfüge weder über die erforderliche erhebliche Mitgliederzahl noch über eine ausreichende sachliche und personelle Ausstattung. Zudem sei sein Vorgehen von der eigenen Satzung nicht gedeckt.

Die Mitgliederstruktur des Klägers spiegele schon nicht den gesamten Arzneimittelmarkt in Deutschland wider. Soweit das Erstgericht das Erfordernis der erheblichen Zahl mit dem hohen Anteil der Mitgliedsunternehmen an dem auf dem deutschen Markt erzielten Umsatz begründet habe, genüge dies nicht. Denn es komme darauf an, ob die Mitglieder bezogen auf den maßgeblichen Markt als repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden könne. Der Kläger erfülle beide Voraussetzungen nicht. Die geringe Zahl an Mitgliedern könne nicht durch eine große Marktmacht ausgeglichen werden. Die einseitige Mitgliederstruktur des Klägers zeige, dass er nicht die Interessen des gesamten Arzneimittelmarktes in Deutschland vertrete. Bei dieser Struktur sei auch offenkundig, dass die Gefahr der Verfolgung von Individualinteressen bestehe, wie sich gerade im Streitfall zeige, denn die möglichst weitgehende Einschränkung von Werbemöglichkeiten nütze vor allem den bereits auf dem Markt etablierten großen Unternehmen. Dementsprechend habe das LG München II mit Urteil vom 10.1.2008 - 4 HKO 3709/07 einen Fall der Verfolgung von Partikularinteressen durch den Kläger festgestellt.

Zur sachlichen und personellen Ausstattung des Klägers habe das Erstgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen, nachdem es den Urteilstatbestand dahingehend berichtigt habe, dass der Vortrag zu Mietausgaben, Beitragseinnahmen und Einnahmen eines Beanstandungsverfahrens vom unstreitigen in den streitigen Abschnitt verschoben wurde.

Von der klägerischen Satzung sei sein Vorgehen deswegen nicht gedeckt, da deren § 2 Abs. 3 lediglich ein Vorgehen gegen Nichtmitglieder "bei Gesetzesverstößen" legitimiere. Um einen solchen Verstoß handle es sich hier jedoch nicht. Dies zeige sich bereits daran, dass der Kläger ausschließlich einen Verstoß gegen den PSA-Kodex g...