OLG Hamm Urteil vom 07.03.2017 - 4 U 162/16

Normenkette

UWG §§ 8, 3a; JuSchG § 10 Abs. 3-4; Richtlinie 2014/40/EG

Verfahrensgang

LG Bochum (Urteil vom 28.07.2016; Aktenzeichen 14 O 102/16)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.7.2016 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des LG Bochum wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Beide Parteien handeln über das Internet mit Liquids und Aromen für E-Zigaretten.

Diese E-Zigaretten werden als Gesamtprodukt oder auch in Einzelteilen (Akkuträger, Tank und Verdampfer) angeboten. Zum Dampfen bedarf es zudem sog. Liquids, die als Basisliquids oder Fertigmischungen angeboten werden. Den Basisliquids, die Nikotin enthalten können, jedoch nicht müssen, können je nach Geschmack Aromastoffe zugegeben werden. Dies kann entweder noch vor oder nach dem Befüllen des Tanks der E-Zigarette mit dem Liquid geschehen.

Der Beklagte bot einen solchen Aromastoff am 26.05.2016 auf der Handelsplattform eBay in der Kategorie "Tabak, Feuerzeuge, Pfeifen-≫Wasserpfeifen-≫orientalische Wasserpfeifen" unter der Überschrift "(44,50 EUR/100 ml) Aroma Gummibärchen E-Liquid selbst mischen 10 ml Nr. 69" (Anlage K2 - Bl. 14 ff. der Akten) an. Im Angebotstext heißt es: "10 ml Premium Aroma (Lebensmittelaroma)". Ferner findet sich dort der Hinweis: "Nicht pur Dampfen oder verzehren!!!". Ausweislich der Artikelbeschreibung (Anlage B2 - Bl. 72 der Akten) ist das Aroma u. a zum Kochen und Backen, zur Verfeinerung von Getränken und zur Aromatisierung von E-Liquid geeignet. Der Beklagte lässt das Aroma von einem Unternehmen, das Aromastoffe an die Lebensmittelindustrie liefert, abfüllen (Anlage B4 - Bl. 78 der Akten).

Anlässlich eines Testkaufs stellte die Klägerin fest, dass der Beklagte das so angebotene Aroma ohne Altersverifikation versendet (Anlage K4 - Bl. 24 der Akten). Wegen der Einzelheiten der Aufmachung des ihr übersandten Artikels wird auf Anlage K7 (Bl. 96 der Akten) sowie Seite 3 der Berufungsbegründung vom 08.11.2016 (Bl 124 der Akten) Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.06.2016 (Anlage K 5 - Bl. 25 ff. der Akten) mahnte die Klägerin den Beklagten deshalb ab und forderte ihn zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung sowie zur Erstattung anwaltlicher Abmahnkosten i.H.v. 1.141,90 EUR nach einem Gegenstandswert von 30.000 EUR auf. Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 13.06.2016 (Anlage K6 - Bl. 29 ff. der Akten) ab.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, nach § 10 Abs. 3, Abs. 4 JuSchG sei der Beklagte verpflichtet, E-Zigaretten und deren Zubehör nur nach Altersverifikation zu verkaufen und zu versenden. Da auch Aromen in Fläschchen, also in Behältnissen ausgeliefert würden, seien diese Behältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 JuSchG. Dies gelte vorliegend umso mehr, als die Aromen als Mittel zum Mischen von E-Liquids und nicht etwa als Lebensmittelaroma beworben worden seien.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr im Internet gegenüber Verbrauchern Behältnisse (Aromen) für e-Zigaretten anzubieten, ohne Vorkehrungen zu treffen, um eine Abgabe dieser Waren an Kinder und Jugendliche zu verhindern, wenn dies wie in Anlage K 2 und K 4 geschieht,

2. an sie einen Betrag in Höhe von 1.140,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, ein handelsübliches Lebensmittelaroma, das auch für Getränke, Kuchen oder Desserts verwendet werden könne, müsse nicht mit einer Altersverifikation versendet werden. Ein solches Aroma sei auch in jedem Supermarkt frei erhältlich. Es sei wie andere Produkte, die zum Gebrauch mit Tabakerzeugnissen bestimmt oder geeignet seien, aber eben keine Tabakerzeugnisse darstellen würden und deshalb ohne Altersverifikation veräußert werden könnten, auch, aber nicht ausschließlich geeignet, mit E-Zigaretten zum Einsatz zu kommen.

Ein Verstoß gegen das Jugendschutzgesetzes sei nicht gegeben. Aromen seien keine Behältnisse, und zwar weder nach dem Tabak- noch nach dem Jugendschutzgesetz.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die 14. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des LG Bochum hat die Klage abgewiesen, da § 10 JuSchG für den Verkauf...