OLG Düsseldorf Urteil vom 04.11.2020 - 27 U 3/20

Tenor

Die Berufungen der Verfügungsbeklagten und der Nebenintervenientin gegen das am 18.12.2019 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund (10 O 52/19 [EnW]) werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Hauptsachetenor des landgerichtlichen Urteils anstelle der bisherigen Formulierung wie folgt lautet:

Der Verfügungsbeklagten wird es im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, mit der Stadtwerke D GmbH auf Grundlage des Beschlusses des Stadtrats D vom 26.09.2019 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung ("Stromkonzessionsvertrag") für das Stadtgebiet D abzuschließen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. Die Nebenintervenientin hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Gründe

I. Die Verfügungsbeklagte machte mit Anzeige im Bundesanzeiger vom 21.12.2017 (Anlage Ast 01) das Auslaufen eines bestehenden Stromnetzkonzessionsvertrags zum 31.12.2019 bekannt. An dem sich anschließenden Verfahren um die Vergabe der Stromnetzkonzession ab dem 01.01.2020 beteiligten sich unter anderem die Verfügungsbeklagte und die Nebenintervenientin, an der die Verfügungsbeklagte zu 50,1 % und die H AG zu 49,9 % beteiligt sind.

Im 1. Verfahrensbrief vom 24.01.2019 teilte die Verfügungsbeklagte den am Verfahren beteiligten Unternehmen Folgendes mit:

"IV. Formalia [...]

2) Die Angebote sind jeweils einzureichen: [...]

c. eine weitere elektronische Version, in der sämtliche nach Auffassung des Bieters in den Unterlagen enthaltenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschwärzt sind (diese Version findet Eingang in eine elektronische Vergabeakte, die zu einem späteren Zeitpunkt Gegenstand eines Akteneinsichtsgesuchs sein kann) [...]

3) Die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter gemäß § 47 Abs. 3 S. 3 EnWG werden durch die vorbenannte Aufforderung (gemäß B.IV.2)c.), eine Schwärzung dieser Geheimnisse vorzunehmen, gewahrt. Die 'geschwärzte Version' der Unterlagen wird in einer elektronischen Vergabeakte geführt, die im Falle eines Akteneinsichtsverlangens nach § 47 Abs. 3 EnWG dem jeweiligen Antragsteller zur Verfügung gestellt wird. Die Kommune oder die verfahrensleitende Stelle selbst werden keine Schwärzungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vornehmen."

Mit Schreiben vom 30.09.2019 (Anlage Ast 04) teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Nebenintervenientin zu erteilen, deren Angebot 9,67 von 10 Punkten erreicht habe, während das Angebot der Verfügungsklägerin mit 7,65 von 10 Punkten bewertet worden sei. Wegen der Einzelheiten der weiteren mitgeteilten Informationen wird auf den Inhalt des Schreibens Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin stellte unter dem 02.10.2019 einen Akteneinsichtsantrag (Bl. 604 GA) bei der Verfügungsbeklagten, woraufhin diese, weil noch ein weiteres Unternehmen um Akteneinsicht nachgesucht hatte, die Verfügungsklägerin zunächst bat, bestimmte Unterlagen daraufhin durchzusehen, ob Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schwärzen seien. Die Verfügungsklägerin erklärte mit Schreiben vom 29.10.2019, auf Schwärzungen zu verzichten. Mit einem Schreiben vom 19.11.2019 (Anlage Ast 07) gewährte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin Akteneinsicht durch Bereitstellung eines Links auf die elektronische Vergabeakte.

In der elektronischen Vergabeakte war das Angebot der Nebenintervenientin (Anlage Ast 08) für die Verfügungsklägerin nur weitgehend geschwärzt einzusehen. Auch die Bewertungsmatrix beziehungsweise der Auswertungsvermerk der Verfügungsbeklagten (Anlage Ast 09) enthielt in dem das Angebot der Nebenintervenientin bewertenden Teil umfangreiche Schwärzungen. Wegen deren Umfangs in den beiden Dokumenten wird auf die genannten Anlagen verwiesen.

Die Verfügungsklägerin forderte die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 25.11.2019 (Anlage Ast 10) auf, ihr sowohl ein vollständig ungeschwärztes Angebot der Nebenintervenientin als auch einen vollständig ungeschwärzten Auswertungsvermerk zur Verfügung zu stellen. Ein Anspruch hierauf ergebe sich aus § 47 Abs. 3 EnWG. Sollte die Verfügungsbeklagte hierzu nicht bereit sein, solle sie dies bis zum 27.11.2019 mitteilen, ebenso, dass die Rügefrist des § 47 Abs. 2 Satz 3 und 4 EnWG erst mit der Übermittlung der Daten zu laufen beginne.

Mit einem Schreiben vom 27.11.2019 (Anlage Ast 11), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, wies die Verfügungsbeklagte das Begehren der Verfügungsklägerin zurück.

Mit Schriftsatz vom 27.11.2019 hat die Verfügungsklägerin beim Landgericht Dortmund den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte beantragt. Damit hat sie geltend gemacht, dass ihr gegen die Verfügungsbeklagte ein Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB i. V. m. § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG zustehe. Die Verfügungsbeklagte habe gegen das Transparenzgebot verstoßen und sie dadurch im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB unbillig behindert, ...