X Grundzüge der Besteuerung der GmbH / 1.2.1.2 Vorgesellschaft

Rz. 1728

Mit notarieller Beurkundung der Satzung nach § 2 GmbHG entsteht die sog. Vorgesellschaft.^[1] Diese besteht solange, bis die GmbH in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG) eingetragen ist und somit zivilrechtlich wirksam gegründet wurde. Die Vorgesellschaft (oder Vor-GmbH) wird zivilrechtlich als Gesellschaft sui generis angesehen, die überwiegend nach dem Recht der GmbH behandelt wird, soweit die jeweilige Bestimmung nicht bereits die Eintragung ins Handelsregister voraussetzt (vgl. im Einzelnen Rn. 177 ff.). Steuerrechtlich werden auf die Vorgesellschaft die Vorschriften angewendet, die auch für die später entstehende Kapitalgesellschaft gelten, da beide Gesellschaften als wirtschaftlich und rechtlich identisch beurteilt werden.^[2] Folglich ist die Vorgesellschaft ab dem Zeitpunkt ihrer Entstehung körperschaftsteuerpflichtig^[3] (vgl. H 1.1 KStH 2015). Dabei ist es unerheblich, ob die Vorgesellschaft bereits nach außen geschäftlich tätig geworden ist oder nicht.^[4]

Rz. 1729

Voraussetzung für die Einstufung der Vorgesellschaft als Körperschaftsteuersubjekt i. S. v. § 1 Abs. 1 KStG ist, dass die Gesellschaft später auch als GmbH in das Handelsregister eingetragen wird (BFH v. 18.3.2010, BStBl 2010 II S. 991. Kommt es letztlich – aufgrund von Eintragungshindernissen oder anderen Gründen – nicht zur Registereintragung, so entfällt rückwirkend auch die Körperschaftsteuerpflicht. Bei Aufgabe der Eintragungsabsicht bzw. bei Fehlschlagen der Eintragung muss die h. M. bestandskräftige Veranlagungen bei der Vor-Gesellschaft und den Gesellschaftern nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO (rückwirkendes Ereignis) ändern. In diesem Fall handelt es sich um eine unechte Vorgesellschaft, auf die das Recht der Personengesellschaften anzuwenden ist.^[5] Folglich werden die Einkünfte der unechten Vorgesellschaft nach Maßgabe des § 180 AO einheitlich und gesondert festgestellt und bei den jeweiligen Gesellschaftern der Besteuerung zugrunde gelegt (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG).

[1] Vgl. BFH, Urteil v. 8.11.1989, I R 174/86, BStBl 1990 II S. 91.

[2] Vgl. BFH, Urteil v. 13.12.1989, I R 98-99/86, BStBl 1990 I S. 468; BFH, Urteil v. 14.10.1992, I R 17/92, BStBl 1993 II S. 352.

[3] Vgl. BFH, Urteil v. 20.10.1982, I R 118/78, BStBl 1983 II S. 247; BFH, Urteil v. 14.10.1992, I R 17/92, BStBl 1993 II S. 352.

[4] Vgl. Streck, KStG, § 1 Rn. 20.

[5] Vgl. BFH, Urteil v. 7.4.1998, VII R 82/97, BStBl 1998 II S. 531; BFH, Urteil v. 18.3.2010, IV R 88/06, BStBl 2010 II S. 991; FG Brandenburg, Urteil v. 2.7.2003, 2 K 1666/01, EFG 2003 S. 1330; H2 (Unechte Vorgesellschaft) KStH 2006; a. a. Streck, KStG, § 1 Rn. 20.