VI Das Kapital / 3.4.2.1 Allgemeines

Rz. 1324

Finanziert ein Dritter die GmbH auf eigenes Risiko, ist diese Fremdfinanzierung nur in Ausnahmefällen speziellen Regelungen unterworfen.

Rz. 1325

Dritte, deren Kreditgewährung derjenigen durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entspricht, sind – obwohl die Vorschrift dies nicht ausdrücklich vorsieht – nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie Gesellschafter zu behandeln. Darunter können insbesondere Fallgestaltungen mit verbundenen Unternehmen, Treuhändern, Unterbeteiligten und – zumindest wenn das Darlehen aus den Mitteln des Gesellschafters stammt – Familienangehörigen fallen.^[1]

Rz. 1326

Ein stiller Beteiligter ist nur dann der Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterworfen, wenn er einem Gesellschafter hinsichtlich Beteiligung und Einfluss einem Gesellschafter weitgehend gleichgestellt ist und so die Geschicke der Gesellschaft wesentlich mitbestimmen kann – dies kann vor allem beim atypisch stillen Gesellschafter der Fall sein.^[2]

Rz. 1327

Zu beachten ist weiterhin die Regelung in § 44 a InsO, nach der ein Dritter, welcher der GmbH ein Darlehen gewährt, für das eine Sicherheit oder Bürgschaft eines Gesellschafters besteht, zunächst diesen in Anspruch nehmen muss und nur insoweit dieser ausgefallen ist, auf die Insolvenzmasse der GmbH zugreifen darf. Die Rückgriffforderung des in Anspruch genommenen Gesellschafters unterliegt dann wiederum dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.^[3]

[1] BGH, Urteil v. 17.2.2011, IX ZR 131/10, NZI 2011 S. 257; BGH, Urteil v. 28.6.2012, IX ZR 191/11, NZI 2012 S. 860; Hirte, in Uhlenbruck, InsO § 39 Rn. 40 ff.; Behme, in MüKo-InsO, § 39 Rn. 48 ff.; Bäuerle, in Braun, InsO § 39 Rn. 21; Obermüller/Kuder, in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 97 Rn. 55.

[2] BGH, Urteil v. 24.9.2013, II ZR 39/12, NJW-RR 2014 S. 147; BGH, Urteil v. 28.6.2012, IX ZR 191/11, NZI 2012 S. 860; Manz/Lammel, in GmbHR 2009, S. 1121, 1124 f.

[3] Leithaus, in Andres/Leithaus, InsO § 44a Rn. 14; Bitter, in MüKo-InsO, § 44a Rn. 27.