Wie im Kaufrecht steht auch im Werkvertragsrecht für den Fall, dass der Unternehmer ein mangelhaftes Werk erstellt hat, an erster Stelle der Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung in den Formen der Nachbesserung oder der Erstellung eines neuen Werkes.[1] Wie dort folgt dies daraus, dass Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung und Schadensersatzanspruch grds. die vorgängige, erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung verlangen.
Die bei der Nacherfüllung entstehenden Aufwendungen hat der Unternehmer zu tragen.[2] Anders als im Kaufrecht[3] steht aber das Wahlrecht unter den beiden Formen der Nacherfüllung nicht dem Besteller, sondern dem Werkunternehmer zu. Ist die Nacherfüllung unmöglich oder nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich, kann der Unternehmer sie verweigern.[4]
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