Komplizierter wird die Rechtslage, wenn sich aus der Veräußerung der Anteile ein Verlust ermittelt. In diesem Fall ist zusätzlich zu differenzieren, ob die GmbH-Anteile zuvor entgeltlich oder unentgeltlich erworben wurden bzw. ob die Anteile den gesamten 5-jährigen Zeitraum gehalten worden sind oder nicht.[1] Liegt ein sog. Mischfall vor – die veräußerten Anteile sind teils entgeltlich und teils unentgeltlich erworben worden – ist eine auf den jeweiligen Anteil bezogene getrennte Ermittlung des Veräußerungsverlusts erforderlich.
Strittiges Teilabzugsverbot
Wurde ein Verlust erzielt, ist die Anwendung des Teileinkünfteverfahrens "eher unbeliebt". Das galt auch für das frühere Halbeinkünfteverfahren. Ob das Halbabzugsverbot für ertragslose Anteile anzuwenden ist, war von Beginn an strittig und wurde schließlich vom BFH verneint.[2] Der Gesetzgeber hat im JStG 2010 nachgebessert und mit Wirkung ab dem VZ 2011 die Regelung in § 3c Abs. 2 EStG neu gefasst. Seither genügt bereits die Absicht, Einnahmen oder eine Betriebsvermögensmehrung i. S. d. § 3 Nr. 40 EStG zu erzielen. Das Teilabzugsverbot ist vom BFH als verfassungsgemäß bestätigt worden.[3]
- Entgeltlich erworbene Anteile
Umfasste die Beteiligung nicht während der gesamten letzten 5 Jahre mindestens 1 %, kann ein Veräußerungsverlust nur insoweit anteilig berücksichtigt werden, als er auf die im 5-Jahres-Zeitraum erworbenen Anteile entfällt,
- deren Erwerb zu einer Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG geführt hat
oder
- die nach Begründung einer Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG erworben wurden.
Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 2 Satz 6b EStG.
Hinzuerwerb
A hat sich in 03 an einer GmbH mit einem Anteil von 0,5 % für 5.000 EUR beteiligt. In 05 erwarb A weitere Anteile im Umfang von 0,5 % für 12.000 EUR hinzu. In 07 veräußert er alle Anteile für insgesamt 8.000 EUR.
Grundsätzlich ist ein Veräußerungsverlust nicht zu berücksichtigen, da beide Anteile nicht innerhalb der gesamten letzten 5 Jahre zu einer Beteiligung nach § 17 Abs. 1 EStG gehört haben.[4] Jedoch ist der Veräußerungsverlust für den in 03 erworbenen Anteil zu berücksichtigen, da dessen Erwerb zur einer Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG geführt hat.[5] Damit kann A einen Verlust i. H. v. 4.000 EUR (50 % des Verkaufserlöses) abzgl. 12.000 EUR AK jeweils × 60 % = 4.800 EUR geltend machen.
Bestand hingegen eine Beteiligung mit mindestens 1 % und sinkt diese durch einen Teilverkauf von Anteilen unter die 1 %-Schwelle, ist ein Veräußerungs- oder Auflösungsverlust für den Restanteil in den folgenden 5 Jahren als Verlust zu berücksichtigen, da innerhalb der letzten 5 Jahre eine Beteiligung i. S. d. § 17 Abs. 1 EStG bestanden hatte.[6]
- Unentgeltlich erworbene Anteile
Bei einem unentgeltlichen Erwerb innerhalb der letzten 5 Jahre, durch den eine Beteiligungsquote mit mindestens 1 % erreicht wird, ist zudem entscheidend, ob der Rechtsvorgänger (z. B. Schenker) den Veräußerungsverlust in seiner Person hätte geltend machen können. Dies ist dann der Fall, wenn der Rechtsvorgänger die Anteile schon mehr als 5 Jahre besessen hatte.[7]
Unentgeltlicher Hinzuerwerb
A und B haben in 01 Anteile an einer GmbH mit jeweils 0,5 % zu 5.000 EUR erworben. Kurz bevor die GmbH in 04 einen Insolvenzantrag stellt, schenkt A dem B seine Anteile. Nach Abschluss des Insolvenzverfahrens in 05 erhält B keinen Liquidationserlös für die GmbH-Anteile.
B kann keinen Veräußerungsverlust geltend machen. Der Erwerb in 01 hat zu keiner 1 %igen Beteiligung geführt. Mit dem unentgeltlichen Hinzuerwerb erreicht B zwar rechnerisch die 1 %-Schwelle, jedoch bestand diese nicht 5 Jahre ununterbrochen. Deshalb ist auch insoweit ein Verlustabzug nicht möglich, da A seinerseits keinen Verlust hätte geltend machen können.[8]
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