Rz. 960
Beim Abschluss von Verträgen, auf die § 114 AktG Anwendung findet, bleibt es seitens der GmbH bei der Vertretung durch den/die Geschäftsführer.[1] Diese Verträge sind jedoch nur dann wirksam, wenn das Aufsichtsorgan seine Zustimmung erteilt hat. Diese Zustimmung kann nur in Form einer vor dem Vertragsschluss erteilten Einwilligung, nicht jedoch in Form einer nachträglichen Genehmigung erteilt werden. Entgegen der früher herrschenden Meinung haben OLG Frankfurt[2] und BGH[3] einer nachträglichen Genehmigung von Verträgen, die § 114 AktG unterliegen, die rechtliche Wirksamkeit versagt. Die Zustimmung (Einwilligung) erteilt das Aufsichtsorgan – oder ein entsprechend bevollmächtigter Ausschuss des Aufsichtsorgans[4] – durch Beschluss. Das von dem Vertrag betroffene Organmitglied ist bei der Beschlussfassung nicht stimmberechtigt.[5] Aufgrund dieses Stimmverbots des betroffenen Organmitglieds ist ein Aufsichtsorgan bei Beschlüssen nach § 114 AktG dennoch beschlussfähig, das betroffene Organmitglied muss sich jedoch der Stimme enthalten.[6] Die Zustimmung des Aufsichtsorgans kann aufgrund der grundsätzlichen Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung durch einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung ersetzt werden.[7] Ebenso können die Gesellschafter aufgrund der Disponibilität des § 114 AktG für das fakultative Aufsichtsorgan im Gesellschaftsvertrag festlegen, dass die Zustimmungskompetenz nicht beim dem Aufsichtsorgan, sondern bei der Gesellschafterversammlung liegt.
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