Rz. 828
Nach § 88 Abs. 1 Satz 3 AktG analog kann das Bestellungsorgan Geschäftsführungsmitgliedern "nur für bestimmte Handelsgewerbe oder Handelsgesellschaften oder für bestimmte Arten von Geschäften" gestatten, Konkurrenzgeschäfte zu machen oder das Amt eines Vorstands, Geschäftsführers oder die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters zu übernehmen. Eine Blankoeinwilligung ist also unzulässig.[1] Die Einwilligung muss durch Beschluss des Bestellorgans oder eines seiner Ausschüsse als vorherige Zustimmung (§ 183 BGB) erteilt werden. Eine konkludente Einwilligung ist nur in strengen Ausnahmefällen denkbar, beispielsweise dann, wenn der Geschäftsführer bereits im Zeitpunkt seiner Beschäftigung derartige Geschäfte betrieb und klar war, dass er dies fortsetzen werde.[2] Aufgrund des Kompetenzgefüges in der GmbH muss diese Einschränkung jedoch auf die Fälle reduziert werden, in denen der Aufsichtsrat bzw. Beirat handelt. Die Gesellschafter ihrerseits können dem Geschäftsführer derartige Geschäfte vollumfänglich gestatten.
Rz. 829
Eine nachträglich erklärte Zustimmung des Aufsichtsrates bzw. Beirates ist keine "Einwilligung" i. S. d. § 88 Abs. 1 Satz 3 AktG, § 183 BGB und daher insoweit rechtlich unbeachtlich, als hiermit ein Verzicht auf Ansprüche verbunden sein soll, die der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer wegen der Konkurrenz- oder sonstigen Tätigkeit zustehen. Einen derartigen Verzicht kann der Aufsichtsrat bzw. Beirat wirksam nur nach näherer Maßgabe von §§ 43 Abs. 3 Satz 2, 9 b GmbHG (Ersatz zur Befriedigung von Gläubigern nicht erforderlich) aussprechen. Diese zuletzt genannte Einschränkung für eine nachträglich erklärte Zustimmung muss auch für die Gesellschafterversammlung gelten.
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