Der "5. Bauherrenerlass"[1] gilt für sämtliche Wirtschaftsgüter, die Gegenstand eines Gesamtobjekts oder eines vergleichbaren Modells mit nur einem Kapitalanleger sind und für sämtliche geschlossene Fonds, die den Erwerb, die Errichtung oder Modernisierung eines Wirtschaftsguts und dessen anschließende Nutzung zum Zwecke der Einkünfteerzielung zum Gegenstand haben. Ausgenommen sind Medienfonds (Film- und Fernsehfonds), deren steuerliche Behandlung gesondert im sog. Medienerlass geregelt ist.
Fonds, bei denen der Initiator der Gesellschaft ein einheitliches Vertragswerk vorgibt, sind nur noch als Erwerber eines Investitionsobjekts (Immobilie, Windkraftanlage, Schiff usw.) anzusehen, wenn die Gesellschafter in ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit keine wesentlichen Einflussnahmemöglichkeiten auf die vertraglichen Vereinbarungen haben.
Eine Unterscheidung in Erwerber- und Herstellerfonds hatte bis zu dem BFH-Urteil v. 26.4.2018[2] weitreichende Folgen. Bei einem Erwerberfonds wurden bis dahin auch die Nebenkosten der Anschaffung bzw. Herstellung eines Investitionsguts aktiviert, sie wurden also nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben eingestuft. Diese Auffassung hat der BFH mit o. g. Urteil revidiert. Grund für die Rechtsprechungsänderung war, dass vor Einführung des § 15b EStG eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung i. S. v. § 42 AO angenommen wurde, welche durch die Einführung des § 15b EStG korrigiert wurde. Damit schuf der Gesetzgeber hier einen eigenen Auffangtatbestand, der Vorrang gegenüber §42 AO hat.[3]
Die Einflussmöglichkeiten müssen über die zur Anerkennung der Mitunternehmereigenschaft erforderliche Mitunternehmerinitiative hinausgehen. Sie müssen sich auf alle Phasen der Durchführung des Investitionsvorhabens einschließlich der Vermietungs-/Verwertungsphase beziehen. Selbst die Veränderung wesentlicher Konzeptbestandteile muss möglich sein. Bloße Kontrollmöglichkeiten der Gesellschafter reichen nicht aus.
Entweder üben die Anleger ihren Einfluss über Gesellschafterversammlungen aus oder sie wählen selbst aus ihrer Mitte einen Beirat oder ein vergleichbares Gremium.
Weder Fondsinitiatoren noch Personen aus deren Umfeld dürfen dem Beirat angehören, ebenso wenig Personen, die nicht Fondsgesellschafter sind.
Die Beratung durch externe Fachleute dürfte jedoch unschädlich sein.
Die Gesellschafter dürfen über die Einrichtung und Zusammensetzung des Beirats frühestens zu einem Zeitpunkt entscheiden, zu dem mindestens die Hälfte des prospektierten Kapitals eingezahlt ist. Diese Grundsätze sind nicht auf Fonds anzuwenden, bei denen der Außenvertrieb vor dem 1.9.2003 begonnen hat und der Anleger vor dem 1.1.2004 beigetreten ist.
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