Der Begriff der Mitunternehmerschaft ist gesetzlich nicht geregelt. Angeführt wird aber, dass Personengesellschafter die Stellung eines Mitunternehmers haben können.[1] Dieses Merkmal erfordert, dass der Gesellschafter eine Mitunternehmerinitiative entfalten kann und ein Mitunternehmerrisiko zu tragen hat.[2]
4.2.1 Mitunternehmerinitiative
Der Gesellschafter muss an unternehmerischen Entscheidungen in einer Weise teilhaben können, die üblicherweise durch Gesellschafter oder vergleichbare Personen erfolgen. Konkret können dies die Rechte zur Geschäftsführung bzw. Vertretung, ein Stimmrecht bzw. ein Zustimmungsvorbehalt sein. Es genügt allerdings schon, dass die Gesellschaftsrechte ausgeübt werden können, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen.
4.2.2 Mitunternehmerrisiko
Gewichtiger ist das Kriterium des Mitunternehmerrisikos. Dies bedeutet eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg. In der Praxis wird hierfür i. d. R. eine Beteiligung am laufenden Gewinn und Verlust gefordert; auch die persönliche Haftung ist ein gewichtiges Indiz. Für den Fall des Ausscheidens aus der Gesellschaft oder bei deren Auflösung ist es zudem erforderlich, dass der Gesellschafter an den stillen Reserven des Gesellschaftsvermögens einschließlich eines Geschäftswerts einen Anteil erhält.
Beide Voraussetzungen müssen gegeben, können aber unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Maßgebend ist eine Gesamtbetrachtung im jeweiligen Einzelfall. Eine schwache Initiative kann durch ein starkes Risiko ausgeglichen werden und umgekehrt.
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