Organschaft im Steuerrecht ... / 2.2.2 Gewinnabführungsvertrag
 

Rz. 42

Gem. § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG ist Voraussetzung zur Anerkennung der körperschaftsteuerlichen Organschaft der Abschluss eines Unternehmensvertrags gem. § 291 Abs. 1 AktG zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft, durch den sich der Organträger verpflichtet, Gewinne und Verluste (§ 302 AktG) der Organgesellschaft zu übernehmen bzw. auszugleichen.[1] Die steuerlichen Wirkungen der §§ 1419 KStG treten nur ein, wenn der Gewinnabführungsvertrag zivilrechtlich wirksam ist.

 

Rz. 43

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KStG ist für die steuerliche Anerkennung der Organschaft erforderlich, dass der Gewinnabführungsvertrag bis zum Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft, für das die Folgen der Organschaft erstmals eintreten sollen, auf mindestens 5 Zeitjahre abgeschlossen und bis zum Ende des Wirtschaftsjahres durch Eintragung in das Handelsregister der Organgesellschaft wirksam geworden ist. Dies bedeutet, dass – sofern die finanzielle Eingliederung vorliegt – der Gewinnabführungsvertrag im Laufe des Wirtschaftsjahres abgeschlossen werden kann und die körperschaftsteuerliche Organschaft mit Beginn des laufenden Wirtschaftsjahres begründet wird, wenn der Gewinnabführungsvertrag im laufenden Wirtschaftsjahr in das Handelsregister der Organgesellschaft eingetragen wird. Damit ist nicht nur der Abschluss des Gewinnabführungsvertrags zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft erforderlich, sondern es sind die wirksamen Gesellschafterbeschlüsse sowie die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags in das Handelsregister im laufenden Wirtschaftsjahr erforderlich. Der Abschluss des Gewinnabführungsvertrags ist die Vereinbarung zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft ohne die zur Wirksamkeit erforderlichen Gesellschafterbeschlüsse und Eintragung im Handelsregister.[2]

 

Rz. 44

Bei einer AG bzw. einer KGaA als Organgesellschaft erfordert der Vertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG für seine zivilrechtliche Wirksamkeit gem. § 293 Abs. 3 AktG die Schriftform, die Zustimmung der Hauptversammlung mit notariell beurkundetem Zustimmungsbeschluss (§ 130 Abs. 1 Satz 1 AktG) sowie die Eintragung im Handelsregister der Organgesellschaft.[3] Nach § 293 Abs. 1 AktG muss die Hauptversammlung bei der zukünftigen Organgesellschaft in der Rechtsform der AG, SE oder KGaA dem Vertrag mit qualifizierter Mehrheit (75 %) zustimmen.

 

Rz. 45

Bei einer aktienrechtlich eingegliederten Gesellschaft i. S. d. §§ 319 bis 327 AktG wird der Unternehmensvertrag hingegen zivilrechtlich wirksam, sobald er schriftlich abgeschlossen wurde.[4]

 

Rz. 46

Gem. § 293 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ist für die Annahme des Gewinnabführungsvertrags eine Mehrheit von mindestens 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals des Organträgers erforderlich, wenn es sich beim Organträger um eine AG, SE oder KGaA handelt.

 

Rz. 47

Sind beide Vertragsparteien Gesellschaften mbH, haben beide Gesellschafterversammlungen zur Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrags mit satzungsändernder Mehrheit (regelmäßig 3/4 der abgegebenen Stimmen) zuzustimmen und der Zustimmungsbeschluss des beherrschten Unternehmens ist notariell zu beurkunden[5] und zusammen mit dem Gewinnabführungsvertrag und dem Namen des anderen Vertragsteils zur Eintragung ins Handelsregister am Sitz der beherrschten Gesellschaft anzumelden. Der BGH[6] verlangt diese qualifizierte Mehrheit von 75 % auch beim beherrschenden Unternehmen in der Rechtsform der GmbH, eine notarielle Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses beim beherrschenden Unternehmen in der Rechtsform der GmbH soll nicht erforderlich sein.[7] Der Gewinnabführungsvertrag ist zivilrechtlich wirksam, wenn seine Eintragung im Handelsregister erfolgt ist.[8] Die deklaratorische Eintragung des Gewinnabführungsvertrags im Handelsregister der herrschenden Gesellschaft ist strittig.[9]

 

Rz. 48

Die formalen Voraussetzungen, die beim erstmaligen Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags zu erfüllen sind, gelten auch für dessen Änderung.[10]

 

Rz. 49

Handelt es sich bei der Organgesellschaft um eine andere Kapitalgesellschaft im Sinne des § 17 KStG, insbesondere um eine GmbH, richtet sich der Vertrag nicht nach dem § 291 Abs. 1 AktG, sondern er muss den Anforderungen des § 17 Abs. 1 KStG entsprechen. Gem. § 17 Abs. 1 KStG muss sich die Organgesellschaft verpflichten, ihren gesamten Gewinn bis zur gesetzlichen Höhe des § 301 AktG abzuführen, und der Organträger muss sich zu einer Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung verpflichten.

 

Rz. 50

Dabei genügte es noch nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a. F. in Bezug auf die Verlustübernahme, wenn entweder im Vertragstext auf § 302 AktG verwiesen oder der Vertragstext entsprechend dem Inhalt dieser Vorschrift gestaltet wurde.[11]

 

Rz. 51

§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG erfordert nun, dass eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung (dynamischer Verweis) vereinbart wird. Nach d...

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