Rz. 11

Gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG und § 17 Satz 1 KStG kommen als Organgesellschaften alle Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung im Inland und Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens in Betracht. Dies wären insbesondere die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea = SE), Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien, aber insbesondere auch die deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sowie ausländische Kapitalgesellschaften wie die österreichische Ges.m.b.H. und britische Ltd.[1], die durch Verlegung des Geschäftsleitungssitzes nach Deutschland zugezogen sind. Auch eine UG (haftungsbeschränkt) soll als Organgesellschaft fungieren können.[2]

 

Rz. 12

Mit dem Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20.2.2013[3] sind die §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 Satz 1 KStG dahingehend geändert worden, dass der sogenannte doppelte Inlandsbezug – also Sitz und Geschäftsleitung der Organgesellschaft im Inland – aufgegeben wurde und eine Organgesellschaft nur noch ihre Geschäftsleitung im Inland haben muss. Der Sitz der Organgesellschaft kann in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens liegen. Diese Erweiterung soll nach § 34 Abs. 9 Nr. 8 KStG auf alle noch nicht bestandskräftig veranlagten Fälle angewendet werden können.

 

Rz. 13

Die grundsätzliche Möglichkeit, eine im Ausland gegründete Kapitalgesellschaft nach ihrem Zuzug ins Inland unter Beibehaltung ihres ausländischen statutarischen Sitzes als Organgesellschaft zu etablieren, setzt aber grundsätzlich weiter voraus, dass ein Gewinnabführungsvertrag wirksam abgeschlossen werden kann.[4] Dies richtet sich im Wesentlichen nach dem Gesellschafts- und Zivilrecht der ausländischen Organgesellschaft.[5] Als doppelt ansässige Gesellschaften werden ferner nur ausländische Kapitalgesellschaften in Betracht kommen, die nach dem Gesellschaftsrecht ihres Herkunftsstaates nach der sogenannten Gründungstheorie nach dem Zuzug nach Deutschland rechtlich existent bleiben, wie z. B. nach dem Gesellschaftsrecht der Staaten Großbritannien, Niederlande, Finnland, Dänemark und Liechtenstein.[6]

 

Rz. 14

Damit dürfte die tatsächliche Etablierung einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Organgesellschaft vor erhebliche Hürden gestellt und nur äußerst eingeschränkt umsetzbar sein. Eine Organschaft mit einer im Ausland gegründeten Kapitalgesellschaft scheint die Finanzverwaltung nicht bzw. sehr restriktiv anerkennen zu wollen, da regelmäßig nur ein Gewinnabführungsvertrag "minderer Art" (schuldrechtlicher Vertrag, dessen Inhalt dem GAV nachgebildet ist) abgeschlossen werden kann, sodass insbesondere nach österreichischem, portugiesischem, slowenischem und kroatischem Recht vereinbarte Gewinnabführungsverträge grundsätzlich nicht für die Anerkennung einer deutschen Organschaft ausreichend sein sollen. Selbst die Eintragung des Gewinnabführungsvertrags in ein deutsches Handelsregister wurde scheinbar von der Finanzverwaltung als nicht ausreichend erachtet, da es sich dann nur um eine schuldrechtliche Vereinbarung handele, die nicht die Voraussetzungen des § 14 KStG erfülle.[7] Die EU-Kommission hat diesbezüglich am 25.7.2019 beschlossen, ein Aufforderungsschreiben an Deutschland zu richten, um Deutschland zu einer Äußerung innerhalb von 2 Monaten zur Behandlung von nach ausländischem Recht geschlossenen Gewinnabführungsverträgen aufzufordern und anschließend gegebenenfalls ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, damit Deutschland die nach den Rechtsvorschriften eines anderen EU- oder EWR-Mitgliedstaats geschlossenen Gewinnabführungsverträge anerkennt. Der Ausgang des eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens unter der Verfahrensnummer Nr. 2019/4053[8] bleibt abzuwarten.[9]

 

Rz. 15

Das FG Schleswig-Holstein[10] scheint als Voraussetzung für die Anerkennung einer Organschaft ebenfalls einen nach deutschem Recht bzw. zumindest nach deutschem Verständnis abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrag erforderlich zu halten und hat die Verrechnung von Verlusten einer in einem EU-Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft mit Gewinnen der im Inland ansässigen Muttergesellschaft ("Organschaft über die Grenze") abgelehnt, da es an einer verbindlichen schuldrechtlichen Verpflichtung zur Verlustübernahme mangele. Im konkreten Fall stand die Berücksichtigung der Verluste der französischen Tochterkapitalgesellschaft, die im Streitjahr 2012 ihren aktiven Betrieb einstellte und aufgelöst wurde, bei der deutschen Muttergesellschaft (GmbH) in Streit. Das Schleswig-Holsteinische FG verneinte die Verlustberücksichtigung. Laut FG waren die Voraussetzungen der ertragsteuerlichen Organschaft (§§ 14 ff. KStG) in der im Streitjahr geltenden Fassung nicht erfüllt. Auch aus der Rechtsprechung des EuGH zu finalen Verlusten konnte das FG keine Verpflichtung zur Berücksichtigung der Verluste der französischen Tochtergesellsch...

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