Die Gerichte haben den handelsrechtlichen Gewerbebegriff definiert als
- erkennbar planmäßige auf Dauer angelegte,
- selbstständige und
- auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit (z. B. Rechtsanwälte und Ärzte).
Eine plan- und berufsmäßige Ausübung liegt dann vor, wenn für Dritte erkennbar eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt, die auf eine gewisse Dauer angelegt ist.
Beispiel: Verkauft jemand nur gelegentlich und unregelmäßig Waren auf Internetversteigerungsplattformen, ist er noch kein Gewerbetreibender. Der Abgrenzung ist hier allerdings oft schwierig.
Der Begriff der Selbstständigkeit ist in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB definiert: Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Gewerbetreibende muss darüber hinaus die Absicht haben, mit seiner Tätigkeit einen Gewinn zu erzielen. Ob er ihn tatsächlich erzielt oder nicht, berührt die Kaufmannseigenschaft nicht. Es genügt die Absicht.
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