Es stellt sich die Frage, ob § 20 Abs. 2 AStG gegen die Grundfreiheiten des EGV verstößt. Der EuGH hat dies verneint.[1] Diese Entscheidung ist allerdings zur alten Fassung des § 20 Abs. 2 AStG ergangen, nach der diese Switch-over-Klausel nur bei Einkünften mit Kapitalanlagecharakter gegolten hat. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sind zur Frage, ob § 20 Abs. 2 AStG in der aktuellen Fassung EU-widrig ist, die gleichen Grundsätze anzuwenden. Hierzu war das BFH-Musterverfahren I R 114/08 anhängig.
In diesem Verfahren stellte sich auch die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Abänderung des DBA. Die Vorinstanz[2] hat hinsichtlich der Frage, ob ein "Treaty override" zulässig ist entschieden, dass eine entsprechende Überlagerung zulässig ist. Der BFH ist dem durch Urteil vom 21.10.2009[3] im Ergebnis nicht gefolgt. Hierbei ging es vorrangig um die Frage, ob und inwieweit bei der Anwendung des § 20 Abs. 2 AStG in der vor 2008 geltenden Fassung die Grundsätze des EuGH-Urteils C-196/04 (Cadbury-Schweppes)[4] zu berücksichtigen sind, denn der Tatbestand des § 20 Abs. 2 AStG knüpft an die Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung an. Zu jener hat der EuGH im Urteil C-196/04 (Cadbury Schweppes) entschieden, dass die Vorschriften nicht angewandt werden können, wenn eine ausländische Gesellschaft eine tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Der BFH sah den Tatbestand der Vorschrift als nicht erfüllt an. Denn wäre die Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft gewesen, hätte es nach dem EuGH-Urteil "Cadbury-Schweppes" nicht zur Hinzurechnung kommen dürfen, weil die Gesellschaft – was als zweifelsfrei festgestellt wurde – eine tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübte. Einen derartigen "Aktivitätsbeweis" dürften sämtliche betroffenen Handwerker oder Dienstleister erbringen können.
Hervorzuheben ist, dass der BFH In einem obiter Dictum anzweifelt, ob die Umsetzung der EuGH-Entscheidung C-196/04 (Cadbury-Schweppes) in deutsches Recht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen in vollem Umfang genügt, denn der EuGH hatte in der Entscheidung gefordert, dass der ansässigen Gesellschaft, weil sie hierzu am ehesten in der Lage ist, zur Vermeidung der Hinzurechnungsbesteuerung die Gelegenheit zu geben ist, Beweise für die tatsächliche Ansiedlung der beherrschten ausländischen Gesellschaft und deren tatsächliche Betätigung vorzulegen (Rz. 70). Diese Beweiserbringungsmöglichkeit fehle sowohl für Kapitalanlagegesellschaften in § 8 Abs. 2 AStG als auch für Betriebsstätten in § 20 Abs. 2 AStG. Die insoweit geforderte "Nachbesserung" ist jedoch nur für ausländische Zwischengesellschaften in § 8 Abs. 2 AStG, den sog. Escape vorgenommen werden. Für Personengesellschaften (und Betriebsstätten) wird hingegen in § 20 Abs. 2 AStG ein escape vor dem Hintergrund der Columbus Container Entscheidung des EuGH ausdrücklich gesetzlich abgelehnt.
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