Zivilrechtlich entsteht die GmbH als juristische Person erst mit der erfolgten Eintragung in das Handelsregister. Die Eintragung wirkt konstitutiv. Somit lässt sich die Gründung einer GmbH in mehrere Teilschritte untergliedern.
2.1 Gründungsphasen
Für gewöhnlich werden bei der Gründung einer GmbH folgende Phasen unterschieden:
2.1.1 Vorgründungsgesellschaft
Der erste Teilschritt ist der Entschluss der Gründungsgesellschafter, eine Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH zu gründen. Ab diesem Entschluss (mündlich oder schriftlich) ist eine Vorgründungsgesellschaft gegeben. In rechtlicher Hinsicht ist diese im Allgemeinen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR).[1]
Vorsicht Haftung
Die rechtliche Einstufung als GbR zeigt sich entscheidend auch daran, dass in dieser Phase alle Gesellschafter persönlich unbeschränkt haften. Schon deshalb sollte eine Vorgründungsgesellschaft möglichst keine Geschäftstätigkeit entfalten, sondern nur die zur Gründung unbedingt notwendigen Maßnahmen ergreifen bzw. Vorbereitungshandlungen treffen.
Um die Phase der Vorgründungsgesellschaft zügig zu verlassen, sollte ein zeitnaher Termin beim Notar angestrebt werden.
2.1.2 Vorgesellschaft
Mit der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags endet die 1. Phase und fortan wird die zu gründende Gesellschaft als Vorgesellschaft bezeichnet. Die Aufgabe der Vorgesellschaft ist wiederum, ihr Entstehen als juristische Person zu fördern und evtl. bereits vorhandenes Vermögen zu verwalten.
Online-Gründung
Bisher war für die Gründung einer GmbH noch ein persönliches Erscheinen beim Notar erforderlich. Doch dies wird immer öfter der Vergangenheit angehören, denn es ist auch eine Online-Gründung von Kapitalgesellschaften möglich. Das betreffende Gesetz[1] trat (nach technischen Vorarbeiten) ab dem 1.8.2022 in die praktische Anwendungsphase. Diese umfasst ein gesichertes Videokommunikationssystem und eine Unterzeichnung mittels einer qualifizierten elektronischen Signatur. Dies war zunächst nur auf Bargründungen beschränkt, seit 1.8.2023 sind auch Sachgründungen (ohne beurkundungspflichtige Einbringung von Gegenständen, z. B. Grundstücken) online möglich.
In rechtlicher Hinsicht ist eine konkrete Zuordnung der Vorgesellschaft nicht möglich, sondern es liegt mangels gesetzlicher Regelungen ein sog. Rechtsgebilde eigener Art vor. Auf die GmbH in Gründung (GmbH i. G.) werden die Rechtsvorschriften für die GmbH angewandt, dies jedenfalls, soweit dafür nicht ausdrücklich eine Rechtsfähigkeit erforderlich ist. Insoweit liegt nach herrschender Meinung eine Teilrechtsfähigkeit vor, die Vorgesellschaft ist damit auch insolvenzfähig. Sie wird durch die bereits bestimmten Vertreter, die Geschäftsführer, nach außen vertreten. Zu deren Aufgaben gehört es auch, für eine unverzügliche Weitergabe des Gesellschaftsvertrags zusammen mit einer notariell beglaubigten Anmeldung an das Handelsregister zu sorgen.
Auch in dieser Phase ist wieder auf die Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft hinzuweisen. Diese sog. Gründerhaftung umfasst eine Verlustdeckungshaftung und eine nach Eintragung der GmbH ggf. eintretende Unterbilanzhaftung.[2] Sinn dieser Haftung ist der Gläubigerschutz. Die Gläubiger sollen davon ausgehen können, dass der Gesellschaft bei ihrer Registereintragung das gesamte Stammkapital noch zur Verfügung steht. Ist dies nicht der Fall, haften die Gesellschafter anteilig für die Differenz.
2.1.3 Gesellschaft
Wird die zu gründende GmbH sodann im Handelsregister eingetragen, ist die Gründung endgültig abgeschlossen. Nun liegt zivilrechtlich eine Gesellschaft vor; die GmbH existiert. Diese tritt in vollem Umfang in die Rechtsstellung der Vorgesellschaft ein. Das hat zur Folge, dass das gesamte Betriebsvermögen (Aktiva und Passiva) der Vorgesellschaft ohne weiteren Rechtsakt auf die GmbH übergeht.
2.2 Gesellschaftsvertrag
Im Gesellschaftsvertrag legen die GmbH-Gründer ihre Mitwirkungspflichten bei der Gründung der GmbH fest. Kern des Vertrags ist aber die Satzung der zu gründenden GmbH. Hierfür sind einige Mindesterfordernisse zu beachten[1]:
- Firma der Gesellschaft,
- Sitz der Gesellschaft,
- Gegenstand des Unternehmens,
- Höhe des Stammkapitals und
- Höhe der durch die Gesellschafter übernommenen Stammeinlagen (Geschäftsanteile).
Diese Mindesterfordernisse genügen in der Praxis oftmals nicht, sondern können und sollen noch um weitere individuelle Regelungen ergänzt werden. Dies betrifft insbesondere Punkte wie das Geschäftsjahr, die Geschäftsführung, Gründungskosten, Beschlussfassung der Gesellschafter, Übertragung von Geschäftsanteilen, Regeln zur Auseinandersetzung, Abfindung oder zur Erbfolge, einschließlich vorbeugender Schiedsklauseln.
Der Gesellschaftsvertrag ist von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen und sodann notariell zu beurkunden.[2] Kann ein Gesellschafter nicht anwesend sein, kann sich dieser unter Vorlage einer notariellen ...
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