Gesellschaftsrechtlich ist eine vom Beteiligungsverhältnis der Gesellschafter abweichende Gewinnverteilungsabrede zulässig. Allerdings tut sich die Finanzverwaltung schwer damit, inkongruente Gewinnausschüttung steuerlich anzuerkennen, wittert sie doch stets einen Gestaltungsmissbrauch i. S. d. § 42 AO. Zwar hat sich der Bundesfinanzhof (BFH), schützend vor die Steuerpflichtigen gestellt und auch inkongruente Gewinnausschüttungen in ständiger Rechtsprechung steuerlich anerkannt,[1] aber die Finanzverwaltung bleibt misstrauisch.
Insbesondere werden inkongruente Gewinnausschüttungen von der Finanzverwaltung nur anerkannt, wenn sie zivilrechtlich wirksam sind. Wird die inkongruente Gewinnausschüttung nur kurzfristig beschlossen oder immer wieder geändert, ohne dass es dafür einen nachvollziehbaren, nichtsteuerlichen Grund gibt, kann dies nach Auffassung der Finanzverwaltung für einen Gestaltungsmissbrauch sprechen.[2] Allerdings gilt dies nicht, wenn wirtschaftliche Gründen, etwa der Verkauf von Gesellschaftsanteilen, maßgebend für den einmaligen Beschluss einer inkongruenten Gewinnausschüttung ist. Wichtig ist, dass die Gewinne nicht systematisch dorthin verlagert werden, wo die niedrigste Besteuerung stattfindet, da ansonsten ein Gestaltungsmissbrauch vorliegt.
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