Ist der Gesellschaftsvertrag nach allgemeinem Zivilrecht nichtig, z. B. mangels Geschäftsfähigkeit, wegen eines Gesetzesverstoßes oder einer Anfechtung, besteht eine sog. fehlerhafte Gesellschaft, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:[41] Es muss zumindest eine natürliche Willenseinigung der beteiligten Gesellschafter vorliegen, der Gesellschaftsvertrag muss insgesamt nichtig sein, die Gesellschaft muss schon in Vollzug gesetzt worden sein und es dürfen keine überwiegenden schutzwürdigen Belange Dritter oder der Allgemeinheit dagegen sprechen.
Grund für die Annahme der faktischen Gesellschaft ist die faktische Unmöglichkeit, die mannigfaltigen Geschäfte einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft sinnvoll rückabzuwickeln. Die fehlerhafte Gesellschaft führt dazu, dass trotz Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags die Gesellschaft wie eine wirksam errichtete Gesellschaft behandelt wird. Die GbR kann jedoch jederzeit mit Wirkung ex nunc durch Kündigung aufgelöst werden.[42]
Geschäftsunfähigkeit eines Gesellschafters
A und B haben vor 2 Jahren zur gemeinsamen Berufsausübung eine GbR gegründet. Nunmehr stellt sich heraus, dass A schon seit einigen Jahren wegen einer unentdeckten Krankheit geschäftsunfähig ist. Der Gesellschaftsvertrag ist gem. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig. Es besteht aber eine fehlerhafte Gesellschaft, die wie eine wirksame behandelt wird. Die bislang abgeschlossenen Geschäfte der GbR mit Dritten und auch die vergangenen Verpflichtungen zwischen A und B müssen nicht rückabgewickelt werden. Sowohl A als auch B können die fehlerhafte GbR aber jederzeit kündigen.
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