Vereinbaren mehrere Personen verbindlich eine GmbH, eine AG oder eine andere Kapitalgesellschaft zu gründen, entsteht mit dem Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages die sog. Vor-GmbH oder Vor-AG. Für diese Vor-Gesellschaften gelten schon im Wesentlichen die Regelungen des GmbH-Gesetzes (GmbHG) oder des Aktiengesetzes (AktG), insbesondere ist die Haftung der Gesellschaft schon auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Daneben existiert eine Handelndenhaftung z. B. für die GmbH nach§ 11 Abs. 2 GmbHG oder für die Aktiengesellschaft gem. § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG. Die Gesellschafter haften allerdings nicht mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.[11]
Anderes gilt aber für den Zeitraum zwischen dem verbindlichen Entschluss, eine GmbH oder eine AG zu gründen, und dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags. Der Entschluss, gemeinsam eine Kapitalgesellschaft zu gründen, kann als Vertrag zur Gründung einer Personengesellschaft einzustufen sein. Der gemeinsame Zweck ist dann, die Kapitalgesellschaft zu gründen. Wird nicht schon vor dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages ein gemeinsames Handelsgewerbe betrieben (dann entsteht eine OHG), kann mit der Vereinbarung, eine GmbH oder eine AG zu gründen, eine Vorgründergesellschaft als GbR entstehen.[12]
Persönliche Haftung für Verbindlichkeiten:
Werden in dieser Zeit bereits Verbindlichkeiten begründet, z. B. gegenüber Rechts- oder Steuerberatern, haften alle zukünftigen Gesellschafter der GmbH oder AG als Gesellschafter der Vorgründergesellschaft GbR für diese Verbindlichkeiten persönlich mit ihrem Privatvermögen.
Diese Haftung erlischt nicht mit dem Entstehen der Vorgesellschaft, die Verbindlichkeiten der Vorgründergesellschaft gehen nicht auf die Vorgesellschaft über, da keine Identität besteht.[13]
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