Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks[1], d. h. die vertraglich vereinbarte Leistung beinhaltet die Herstellung und Verschaffung des vereinbarten individuellen Werks. Ob beim Werkvertrag ein Mangel und somit ein Gewährleistungsanspruch des Käufers vorliegt, hängt auch hier vom Zeitpunkt des Gefahrenübergangs ab. Der Unternehmer (Hersteller) trägt grundsätzlich die Gefahr bis zur vollumfänglichen Abnahme des Werks durch den Besteller.[2]
Bei Werkverträgen[3] liegt ein Sach- oder Rechtsmangel grundsätzlich vor, wenn
- das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat; wurde keine Beschaffenheit vereinbart, ist das Werk hingegen grundsätzlich frei von Sachmängeln;
- sich das Werk nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann;
- Dritte in Bezug auf das Werk Rechte gegen den Besteller des Werks geltend machen können;
- ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge hergestellt wurde.
Liegt nachweislich ein Mangel vor, hat der Besteller – sofern die Voraussetzungen erfüllt sind – das gesetzliche Recht auf Nacherfüllung.[4]
Nacherfüllung ist die endgültige Herstellung eines vertragsgemäßen, mangelfreien Werks, und zwar durch
- Nachbesserung, d. h. die Beseitigung der vorhandenen Mängel, oder
- Neuherstellung, d. h. die Herstellung eines neuen vertragsgemäßen Werks.
Anders als bei Kauf- oder Werklieferungsverträgen hat der Unternehmer bei Werkverträgen
- die Wahl, welche Art der Nacherfüllung er durchführen möchte und[5]
- die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.[6]
Der Unternehmer kann hingegen die Nacherfüllung grundsätzlich verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.[7]
Der Besteller eines Werks kann wegen eines Mangels nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel, sofern der Unternehmer die Nacherfüllung nicht berechtigt verweigert, selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.[8] Darüber hinaus kann er bei erfolgloser Nacherfüllung nach den allgemeinen Grundsätzen auch vom Vertrag zurücktreten, die Vergütung mindern oder Schadensersatz verlangen.[9]
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