Rz. 21
Allgemein anerkannt ist, daß § 717 BGB keine zwingende Vorschrift ist und von den Gesellschaftern abbedungen werden kann. Das gleiche gilt für das in § 719 BGB enthaltene Verbot der Übertragung des Anteils am Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag vorsehen, daß an einem oder allen Gesellschaftsanteilen ein Nießbrauch bestellt werden kann. M.E. ist es für eine Nießbrauchseinräumung nicht ausreichend, wenn der Gesellschaftsvertrag lediglich die Übertragung der Gesellschaftsanteile und nicht eine Nießbrauchseinräumung vorsieht, weil eine Nießbrauchsbestellung völlig andere rechtliche Konsequenzen nach sich zieht als die Vollübertragung eines Anteils. Ausreichend dürfte aber sein, wenn die Gesellschafter sich ad hoc damit einverstanden erklären, daß an einem Anteil eines Gesellschafters der Nießbrauch bestellt wird, auch wenn dies im Gesellschaftsvertrag noch nicht vorgesehen war.
Rz. 22
Da nach der Eigenart der Personengesellschaft, insbesondere auch der OHG, die allgemeinen Mitgliedschafts- und Verwaltungsrechte jedoch nur durch die Gesellschafter selbst und nicht durch Dritte wahrgenommen werden können, ist im Falle der Nießbrauchsbestellung an einem Gesellschaftsanteil die Übertragung der Gesellschafterstellung auf den Nießbraucher erforderlich. Der Nießbraucher tritt also mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter für die Dauer des Nießbrauchs in die Gesellschaft ein. Er hat nicht nur den Anspruch auf den laufenden Gewinnanteil, sondern kann auch das Stimmrecht des Nießbrauchsbestellers ausüben und damit über die Verwendung des Gewinns oder dessen Auszahlung abstimmen.
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