Frotscher/Geurts, EStG § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen / 12.2.13.2 Tatbestandsmerkmale

Rz. 861

Ab Vz 1999 bzw. bei abweichendem Wirtschaftsjahr ab Vz 2000 (Rz. 855) ist der Tatbestand erweitert worden. Erfasst werden jetzt die Zuwendung von Vorteilen und die damit zusammenhängenden Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder einen Bußgeldtatbestand verwirklicht. Zuwendungen sind alle geldwerten und sonstigen Vermögensvorteile, auf die der Empfänger keinen rechtlich begründeten Anspruch hat.^[1] Nicht hierunter fallen unentgeltliche Dienstleistungen, zinslose Darlehen oder Rabatte, da hierdurch keine Betriebsausgaben getätigt werden. Entgangene Einnahmen fallen ebenso wenig unter Nr. 10 wie sozialübliche Gelegenheitsgeschenke (Geburtstags-, Jubiläumsgeschenke) und Bewirtungen.

Es ist ohne Bedeutung, ob sich die Strafdrohung wegen der Zuwendung gegen den Stpfl., gegen einen Arbeitnehmer des Leistenden oder gegen andere Personen richtet. Maßgebend ist nur, dass die Zuwendung mit Strafe oder Bußgeld bedroht ist, und dass die Tat dem Stpfl. (einschl. Handeln der Organe und der anderen vertretungsberechtigten Personen) zuzurechnen ist. Bei Handeln von Mitarbeitern, die keine vertretungsberechtigten Personen sind, kommt es darauf an, ob die vertretungsberechtigten Personen als Mittäter, Anstifter oder in Beihilfe gehandelt haben.^[2]

Rz. 862

Voraussetzungen für die Nichtabzugsfähigkeit sind lediglich Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit. Das Verhalten muss den Straf- oder Bußgeldtatbestand eines deutschen Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklichen, das eine Geldbuße vorsieht.^[3] Als Straf- oder Bußgeldtatbestände kommen in Betracht:

• §§ 108b, 108e, 299, 300, 333, 334, 335 StGB,
• § 48 Wehrstrafgesetz,
• § 119 Abs. 1 BetrVG,
• §§ 21 Abs. 2, 81 Abs. 1 Nr. 1 UWG,
• § 405 Abs. 3 Nr. 3, 7 AktG,
• § 152 GenG,
• § 23 Abs. 1 Nr. 3 Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen.^[4]

Nicht anwendbar ist die Vorschrift, wenn die Zuwendung nicht mit Strafe oder Bußgeld bedroht ist, z. B. Bestechung eines Selbstständigen.^[5] Tatbestandsmäßig muss die Zuwendung sein; es kommt also nicht mehr darauf an, ob die Empfangnahme der Zuwendung einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht.

Rz. 863

Auch Zuwendungen an ausl. Personen (Amtsträger) fallen unter diese Vorschrift, wenn die Zuwendung nach inländischem Recht mit Strafe oder Bußgeld bedroht ist. Durch Art. 2 §§ 1 bis 3 des Gesetzes v. 10.9.1998 zu dem Übereinkommen v. 17.12.1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr^[6] wird die Bestechung ausländischer Amtsträger oder Richter, die sich auf eine künftige (d. h. nicht als Belohnung für eine bereits erfolgte) richterliche Handlung oder Diensthandlung bezieht und die begangen wird, um sich oder einem Dritten einen Auftrag oder einen unbilligen Vorteil im internationalen geschäftlichen Verkehr zu verschaffen oder zu sichern, sowie die Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem geschäftlichem Verkehr unter Strafe gestellt. Nach Art. 2 §§ 1 und 2 des Gesetzes zum Protokoll zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften v. 10.9.1998^[7] werden Amtsträger aus den EU-Mitgliedstaaten bei Bestechungshandlungen den inländischen Amtsträgern gleichgestellt.^[8]

Rz. 864

Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn der Tatbestand erfüllt ist und Rechtfertigungsgründe nicht gegeben sind. Rechtfertigungsgründe (z. B. Notwehr) dürften bei den hier angesprochenen Sachverhalten nicht vorkommen.^[9]

Rz. 865

Nicht erforderlich ist, dass der subjektive Tatbestand verwirklicht oder die Tat schuldhaft begangen wurde. Es ist also ohne Bedeutung, ob der Täter mit Vorsatz oder Fahrlässigkeit gehandelt hat, ob er schuldfähig war oder sonstige Schuldausschließungsgründe vorlagen. Es kommt nur auf die objektive Tatbestandsverwirklichung und Rechtswidrigkeit an.^[10]

Daher ist es auch ohne Bedeutung für das Abzugsverbot, ob ein Verfahren durchgeführt, ob es eingestellt wurde oder ob Verfahrenshindernisse bestanden. Straf- oder bußgeldrechtliche Verjährung der Tat steht dem Abzugsverbot also nicht entgegen. Das Abzugsverbot greift auch ein, wenn ein erforderlicher Strafantrag nicht gestellt ist.

Rz. 866

Da es nicht mehr auf die Tatsache einer Verurteilung ankommt, ist die Finanzbehörde an die Entscheidungen der Strafverfolgungsbehörden, Verwaltungsbehörden oder Gerichte nicht gebunden. Die Finanzverwaltung entscheidet in eigener Zuständigkeit. Nur bei einem Freispruch wegen Entfallens des Tatverdachts wird die Finanzverwaltung an den Ausgang des Verfahrens gebunden sein.

Da es sich um eine straf- bzw. bußgeldrechtliche Würdigung handelt, muss die Finanzbehörde strafprozessuale Grundsätze anwenden, insbesondere den Grundsatz "in dubio pro reo".^[11] Ein bloßer Tatverdacht reicht nicht aus^[12]; weitergehend will Stapf steuerrechtliche Grundsätze (z. B. § 162 AO) anwenden^[13]; m. E. kann dies aber nur für die Höhe, nicht für das V...