Rz. 5

Da als selbstständige Arbeit nur die Tätigkeiten anzusehen sind, die in der Form des Angebots freiberuflicher Leistungen selbstständig und nachhaltig zur Erzielung eines Markteinkommens ausgeübt werden[1], muss auch die freiberufliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht (§ 15 EStG Rz. 61ff.) ausgeübt werden. Die Definition des Gewerbebetriebs in § 15 Abs. 2 S. 1 EStG gilt für alle betrieblichen Einkunftsarten.[2] Das Tatbestandsmerkmal erlangt erhebliche Bedeutung bei der oft schwierigen Abgrenzung zu der sog. Liebhaberei, insbesondere bei schriftstellerischer Tätigkeit[3] und künstlerischer Tätigkeit[4], da hier häufig eine gewisse Nähe zu persönlichen Neigungen und Hobbys besteht. Nahe liegt dies insbesondere dann, wenn die (verlustbringende) Tätigkeit lediglich nebenberuflich ausgeübt wird und Verluste durch andere Einkünfte aufgefangen werden können.[5] Die verlustbringende Tätigkeit darf sich dann nicht als eine "vom wirtschaftlichen Erfolg unabhängige Passion einer gehobenen Lebenshaltung" darstellen.[6]

Das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht weist für die selbstständige Arbeit grundsätzlich keine Besonderheiten auf: Wie im Bereich der gewerblichen Einkünfte muss ein betrieblicher Totalgewinn als Gesamtergebnis der Tätigkeit angestrebt werden. Entscheidend ist auch hier, dass die Tätigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ausgeübt wird und der Betrieb nach seiner Wesensart und seiner Bewirtschaftung auf Dauer mit Gewinn arbeiten kann. An diesen Kriterien wird man auch die meisten freiberuflichen Betriebe messen können; schwierig wird es bei künstlerischen oder schriftstellerischen Betätigungen, deren Markterfolg nicht in gleicher Weise plan- und kalkulierbar ist. Längere Verlustphasen (besonders zu Beginn einer Karriere) widerlegen bei einem Künstler die Einkünfteerzielungsabsicht nicht, da Verluste auch Ausdruck eines kritischen, zurückhaltenden Kunstmarkts sein können. In die Gesamtwürdigung müssen vielmehr weitere Gesichtspunkte, wie eine künstlerische Berufsausbildung, eine berufstypische professionelle Vermarktung, Erwähnung in Kunstlexika oder Benutzung eines Ateliers einfließen.[7] Von Bedeutung ist auch, ob die künstlerische Tätigkeit die alleinige Existenzgrundlage des Stpfl. ist[8] und ob er wenigstens gelegentlich Überschüsse erzielt.[9] Die Rspr. erkennt an, dass eine künstlerische Tätigkeit nicht unbesehen an den üblichen Maßstäben für die Annahme von Gewinnerzielungsabsicht gemessen werden kann. Ihr seien eine planmäßige Betriebsführung, Marktpreise oder eine nachprüfbare Kalkulation nicht wesensmäßig.[10]

Auch bei freiberuflicher Tätigkeit, die üblicherweise niemand zum Spaß ausübt (Rechtsanwalt, Steuerberater), wird die Frage immer wieder aktuell.[11] Da ein Unternehmen dieser Art regelmäßig nicht dazu bestimmt und geeignet ist, der Befriedigung persönlicher Neigungen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkommenssphäre zu dienen, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass z. B. eine Rechtsanwaltskanzlei in der Absicht betrieben wird, Gewinne zu erzielen.[12] Dies gilt aber dann nicht, wenn feststeht, dass aus dem Betrieb nach dessen Wesensart und/oder der Art der Bewirtschaftung auf Dauer gesehen kein Totalgewinn erzielt werden kann.[13] Solche Fälle sind z. B. denkbar, wenn Syndikus-Anwälte nur gelegentlich selbstständig auftreten. Nimmt ein Freiberufler dauernde Verluste aus privaten Gründen hin, etwa um einem Familienmitglied später die Praxisübernahme zu ermöglichen oder weil die Berufsbezeichnung ein gewisses Sozialprestige verspricht, ist der Anscheinsbeweis erst recht widerlegt.[14] Das kann auch dann der Fall sein, wenn die eigentliche berufliche Tätigkeit aus Alters- oder Gesundheitsgründen beendet worden ist, der Stpfl. aber fachlich noch auf dem Laufenden bleiben möchte und deshalb Arbeitszimmer, Telefon, Abonnement von Fachzeitschriften und Pkw behält, andererseits aber kaum noch Einnahmen aus der freiberuflichen Tätigkeit erzielt.[15] In diesen Fällen beschränkt sich der Beurteilungszeitraum für die Totalgewinnprognose auf die verbleibenden Jahre; in der Vergangenheit erzielte Gewinne sind ohne Bedeutung, wenn ein Gewinn erzielender Betrieb erst nach Jahren in die Verlustzone gerät.[16] Bei der Überschussprognose ist davon auszugehen, dass eine Feng-Shui-Beraterin ihre Tätigkeit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit bis zur Vollendung ihres 70. Lebensjahres wird ausüben können.[17]

 

Rz. 6

Einer Tätigkeit fehlt nicht deshalb die erforderliche Gewinnerzielungsabsicht, weil sie ehrenamtlich ausgeübt wird. Für die Annahme einer selbstständigen Arbeit genügt es, dass die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist, § 18 Abs. 4 S. 2 EStG i. V. m. § 15 Abs. 2 S. 3 EStG. Ein positiver Überschuss der Einnahmen (z. B. durch gezahlte Entschädigungen) genügt zur Indizierung der Gewinnerzielungsabsicht, so z. B. bei Aufwandsentschädigungen eines ehrenamtlichen Bürgermeisters[18], eines "einfachen" Ratsmitglieds[19] oder des B...

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