Rz. 237
Die Personengesellschaft unterscheidet sich von den Körperschaften des privaten Rechts (Verein, Kapitalgesellschaften – GmbH, AG und KGaA – sowie Genossenschaft und VVaG) durch die personalistische gegenüber der verbandsmäßigen Struktur.[1] Die Rechtsfähigkeit, die allerdings regelmäßig nur bei Körperschaften vorkommt, oder die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, sind insb. wegen der weitverbreiteten Teilrechtsfähigkeit heute kein taugliches Unterscheidungsmerkmal mehr.[2] Charakteristisch ist für Personengesellschaften die Personen-(Mitglieder-)bezogenheit ihrer Organisationsstruktur. Sie kommt zum Ausdruck etwa in den Regelungsbereichen Fortbestand bei Mitgliederwechsel (Tod, Austritt oder Eintritt), Befugnis der Verbandsmitglieder zu Geschäftsführung und Vertretung oder Verteilung der Entscheidungskompetenzen und Einstimmigkeits- oder Mehrheitsprinzip.[3] Darüber hinaus wohnt den Personengesellschaften ein unbeschränkt persönliches Haftungsrisiko der Gesellschafter inne (z. B. § 128 HGB zur OHG). Dass dies ebenfalls kein alleiniges Abgrenzungsmerkmal darstellen kann, zeigt sich bei der PartGmbB, die trotz Haftungsbeschränkung eine Personengesellschaft ist.
Rz. 238 und 239 einstweilen frei
3.2.2.1 Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft bzw. GbR)
Rz. 240
Die GbR ist die zivilrechtliche Grundform gesellschaftsrechtlicher Zusammenschlüsse. Nach § 705 Abs. 1 BGB ist für sie lediglich erforderlich, dass sich mehrere durch Gesellschaftsvertrag verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern. Ist der Zweck auf eine gewerbliche Tätigkeit i. S. v. § 15 Abs. 2 EStG gerichtet, so ist sie steuerrechtlich Mitunternehmerschaft. Regelmäßig wird in diesen Fällen aber auch ein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB anzunehmen sein, sodass eine OHG vorliegt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Gewerbebetrieb nach § 1 Abs. 2 HGB keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.
Die (Teil-)Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR selbst war seitens der Rspr. seit langem anerkannt;[1] sie ist nunmehr durch § 705 Abs. 2 BGB i. d. F. des MoPeG (Rz. 218a) auch erstmals gesetzlich kodifiziert. Die mit dem MoPeG vorgesehene Eintragung in das Gesellschaftsregister ist zwar Voraussetzung für zahlreiche Rechtsvorgänge (z. B. den Erwerb eines Grundstücks durch die GbR, § 47 Abs. 2 GBO n. F. ab 1.1.2024), keineswegs aber verpflichtend oder gar konstitutiv.
Rz. 241
Die GbR ist zivilrechtlich i. d. R. Gesamthandsgemeinschaft. Das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks gebildete gemeinsame Vermögen steht allen Gesellschaftern zur gesamten Hand zu; die Gesellschafter können lediglich über ihren Gesellschaftsanteil, nicht über die ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteile an den einzelnen Wirtschaftsgütern verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB). Die Geschäftsführungsbefugnis steht grundsätzlich allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu, für die Beschlussfassung sieht § 709 BGB Einstimmigkeit vor. Die Befugnis, die Gesellschaft nach außen zu vertreten (Vertretungsmacht), deckt sich im Zweifel mit der Geschäftsführungsbefugnis (§ 714 BGB). Im Regelfall bedeutet dies, dass alle Gesellschafter gemeinsam die Gesellschaft bei Geschäftsabschlüssen mit Dritten vertreten. Die gesetzlichen Regelungen der §§ 705ff. BGB sind allerdings weitgehend abdingbar, sodass durch den Gesellschaftsvertrag andere Regelungen vereinbart werden können (z. B. gem. § 706 Abs. 1 BGB zur Beitragspflicht der Gesellschafter). Letzteres gilt, wenn auch mit Einschränkungen, auch für die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Zwar haften die Gesellschafter für Verbindlichkeiten grundsätzlich als Gesamtschuldner und unbeschränkt auch mit ihrem Privatvermögen; jedoch kann u. U. insbesondere dann, wenn vom Prinzip der Gesamtvertretung abgewichen wird, die Haftung derjenigen, die die Gesellschaft nach außen hin nicht vertreten, mit Wirkung gegenüber den Vertragspartnern beschränkt werden mit der Folge, dass ggf. nur die handelnden Gesellschafter unbeschränkt haften.[2] Die vorstehenden Grundsätze gelten auch nach dem MoPeG weitestgehend fort (§§ 713, 715ff. BGB n. F.). Die GbR hat richtigerweise weiterhin Gesamthandsvermögen, auch der Grundsatz der gemeinschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung gilt fort. Durch § 711 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. wird indes gesetzlich klargestellt, dass die GbR als Personengesellschaft keine eigenen Anteile erwerben kann.
Die im Ertragsteuerrecht dominierende wirtschaftliche Betrachtungsweise (§ 41 Abs. 1 AO) erfordert, dass die Qualifikation von zivilrechtlichem Gesamthandseigentum steuerrechtlich nicht zwingend maßgeblich ist. Dies verwirklicht § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO, der W...
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