Leitsatz

1. Die Überlassung relativ unwesentlichen Grundbesitzes an eine mit nur etwa 1/6000 beteiligte Genossin, den diese für ihren Gewerbebetrieb nutzt, steht auch dann der erweiterten Kürzung bei der Genossenschaft entgegen, wenn der von ihrem Betrieb erzielte Gewerbeertrag den Freibetrag des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG nicht erreicht.

2. Eine Gesamtbetrachtung, wonach das Zusammenkommen mehrerer "Bagatellaspekte" die Nichtanwendung des § 9 Nr. 1 Satz 5Nr. 1 GewStG rechtfertigt, obwohl diese für sich – einzeln genommen – die Nichtanwendung der Vorschrift nicht rechtfertigen würden, scheidet aus.

 

Normenkette

§ 9 Nr. 1, § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG

 

Sachverhalt

Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit etwa 6.000 Mitgliedern, die ausschließlich Wohnungen und gewerblich genutzte Flächen vermietet. Eine ihrer gewerblichen Mieterinnen betrieb darin ein Einzelhandelsgeschäft, dessen Gewinne unter dem gewerbesteuerlichen Freibetrag i.H.v. 24.500 EUR lagen. Um auch eine Wohnung anmieten zu können, erwarb sie einen Genossenschaftsanteil.

Das FA versagte daraufhin nach einer Betriebsprüfung die bis dahin laufend in Anspruch genommene erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.

Die Klage, zu deren Begründung auch vorgetragen wurde, eine Verweigerung der Mitgliedschaft wie auch der Wohnungsvermietung zwecks Vermeidung gewerbesteuerlicher Nachteile sei wegen des aus § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG folgenden Diskriminierungsverbots unmöglich gewesen, hatte Erfolg (FG Düsseldorf, Urteil vom 22.4.2021, 9 K 2652/19 G, F, Haufe-Index 14501898, EFG 2021, 1223). Das FG entschied, § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG bedürfe einer Einschränkung, wenn der Grundbesitz zu einem Teil dem Gewerbebetrieb einer Genossin diene, die zu weniger als 1 % an der Genossenschaft beteiligt sei, dieser Beteiligung nur geringe Bedeutung zukomme und die Genossin selbst keiner GewSt-Belastung ausgesetzt sei.

 

Entscheidung

Der BFH hob das FG-Urteil auf und wies die Klage ab.

 

Hinweis

1. Die Klägerin des Streitfalls erfüllt unstreitig die in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG normierten Voraussetzungen der sog. erweiterten Kürzung, da sie ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt.

2. Der erweiterten Kürzung steht jedoch § 9 Nr. 1 Satz 5Nr. 1 GewStG entgegen, da sie einen Teil ihres Grundbesitzes an ihre Genossin B vermietet, den diese für ihr Ladengeschäft nutzt.

Der BFH hat die erweiterte Kürzung versagt, obwohl

  • die gewerbetreibende Genossin B nur eine von etwa 6.000 Genossen der Klägerin ist und ihre betragsmäßige Beteiligung und ihr Stimmenanteil äußerst geringfügig sind,
  • die Klägerin nur einen äußerst geringen Teil ihres Grundbesitzes an B vermietet,
  • der von B erzielte Gewerbeertrag den Freibetrag des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStGnicht erreicht.

3. Der BFH lässt – wie schon BFH, Urteil vom 26.6.2007, IV R 9/05, BFH/NV 2007, 2197, BStBl II 2007, 893 – offen, ob § 9 Nr. 1 Satz 5Nr. 1 GewStG die Auslegung erlaubt, dass das Grundstück bei einer äußerst geringen Beteiligung des Gesellschafters oder Genossen an der mietenden Gesellschaft nicht "dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters dient", denn die Genossin B war als Einzelunternehmerin tätig.

4. Dem Grundstücksunternehmen ist die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG zu gewähren, wenn das überlassene Grundstück dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient, der mit den gesamten Einkünften von der Gewerbesteuer befreit ist.

Diese Ausnahme ist aber nicht auf den Fall zu erstrecken, dass der mietende Gewerbebetrieb zwar nicht von der GewSt befreit ist, aber einen Gewerbeertrag von weniger als 24.500 EUR erwirtschaftet und daher als Personenunternehmen keine GewSt schuldet (§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GewStG).

Das hätte im Übrigen zur Folge, dass der Grundbesitz bei ansonsten gleichbleibenden Verhältnissen infolge zufällig schwankender Gewinne des mietenden Unternehmens in einigen Jahren i.S.v. § 9 Nr. 1 Satz 5Nr. 1 GewStG dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dienen würde, in anderen aber nicht. Die weitere – für die Praxis kaum handhabbare – Folge einer derartigen Ausnahme bestünde darin, dass Änderungen der GewSt-Messbescheide des mietenden Unternehmens zu Folgeänderungen bei dem Grundstücksunternehmen führen müssten.

5. Die Rechtsprechung tut sich gelegentlich schwer mit "Bagatellfällen": Mal orientiert sie sich – wie hier – streng am Gesetzeswortlaut, so bei dem (später durch den Gesetzgeber gemilderten) Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG (BFH, Urteil vom 18.12.2019, III R 36/17, BFH/NV 2020, 677, und BFH, Urteil vom 1.6.20220, III R 3/21, BFH/NV 2022, 1191). Die erweiterte Kürzung wurde z.B. auch versagt, wenn der Grundbesitz dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters nur für zwei Tage diente (BFH, Urteil vom 8.6.1978, I R 68/75, Haufe-Index 72806, BStBl II 1978, 505).

Teilweise entscheidet die Rechtsprechung dagegen – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) und im Wege teleologischer Reduktion – milde, z.B. b...

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