Erbbaurecht/Erbbauzinsen / 3.1 Hinzurechnung ­Erbbauzinsen

Wenn Erbbauzinsen beim Gewerbetreibenden zu Betriebsausgaben geführt haben, müssen sie anteilig dem Gewerbeertrag hinzugerechnet werden, unabhängig davon, ob sie bereits beim Empfänger als Betriebseinnahmen der Gewerbesteuerpflicht unterlegen haben. Allerdings gilt eine Freigrenze von 200.000 EUR für die Hinzurechnungen von Schuldzinsen zuzüglich der übrigen Finanzierungsanteile bei Mietzinsen etc.

Erbbauzinsen für ein unbebautes Grundstück unterliegen der Hinzurechnung als Mietzinsen für Grundbesitz (Benutzung der unbeweglichen Wirtschaftsgüter) i. H. v. im Ergebnis 12,50 % (Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG).

In Bezug auf die Anwendung des § 8 Nr. 1 GewStG ergibt sich, dass die für die Einräumung eines Erbbaurechts an einem bebauten Grundstück gezahlten Erbbauzinsen in folgende Bestandteile aufzuteilen sind:

• anteiliger Erbbauzins für die Grundstücksüberlassung (Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG),
• Tilgungsanteil im auf die Übertragung der Bauwerke entfallenden Erbbauzins (keine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG),
• Zinsanteil im auf die Übertragung der Bauwerke entfallenden Erbbauzins (Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. a GewStG).^[1]

Aktivierte Erbbauzinsen sind dem Gewinn weder in dem Erhebungszeitraum der Aktivierung noch in den Erhebungszeiträumen, in denen sie sich über Abschreibungen auf den Gewinn auswirken, als Entgelte für Schulden nach § 8 Satz 1 GewStG hinzuzurechnen.^[2]

Hinweis

Hinzurechnung der Erbbauzinsen ist laut BFH nicht verfassungswidrig

Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 1 Buchst. a, d, e und f GewStG sind lt. BFH rechtmäßig. Nach der Überzeugung des III. Senats stehen die Hinzurechnungsvorschriften nicht in Widerspruch zur Verfassung. Der BFH sah keinen Anlass für eine Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG.^[3] Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008 mit Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nr. 1 Buchst. a, d, e und f GewStG waren im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich der Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Hinzurechnungsvorschriften vorläufig gem. § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO durchzuführen.^[4]

[1] OFD Magdeburg, Verfügung v. 20.7.2010, G 1422 – 38 – St 216.

[2] Gleichlautender Ländererlass v. 2.7.2012 zu Anwendungsfragen zur Hinzurechnung von Finanzierungsanteilen nach § 8 Nr. 1 GewStG, BStBl 2008 I S. 630, geändert durch GLE b. 6.4.2022 zu den Folgen der Rechtsprechung zur gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen sowie dem Vorliegen fiktiven Anlagevermögens, BStBl 2022 I S. 638.

[3] BFH, Urteil v. 14.6.2018, III R 35/15, BFH/NV 2018 S. 1126, Verfassungsbeschwerde lt. Beschluss v. 5.9.2021 vom BVerfG mit dem Az. 1 BvR 2150/18, nicht zu Entscheidung angenommen.

[4] Gleichlautender Erlass der Obersten Finanzbehörden der Länder v. 28.10.2016, BStBl 2016 I S. 1114, aufgehoben durch Gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. 6.2.2023, BStBl 2023 I S. 215.