BFH Urteil vom 28.04.1970 - VII R 88/68

Leitsatz (amtlich)

Uber die Frage, ob der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abzuhelfen ist, entscheidet das FG durch Beschluß. Ergeht dieser ohne mündliche Verhandlung, wirken die ehrenamtlichen Finanzrichter nicht mit.

Normenkette

FGO § 4 Abs. 3, § 115 Abs. 3 S. 1, § 130 Abs. 1

Tatbestand

Die Klägerin ließ am 28. April 1965 und am 4. Mai 1965 gebeizte Kaninchenhaare aus Belgien zum freien Verkehr abfertigen. Das Zollamt (ZA) wies die Ware der Tarifnr. 53.02-B zu und forderte die Ausgleichsteuer (4 %) an, weil die betreffende Tarifposition durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Ausgleichsteuerordnung vom 20. Dezember 1963 - 3. ÄndVO AStO - (BGBl I, 1030, BZBl 1963, 965) in der Freiliste 1 gestrichen worden war.

Nach erfolglosem Einspruch gab das FG der Klage statt. Das FG hielt die vom Verordnungsgeber bei der Änderung der Freiliste angestellten Erwägungen nicht für sachgemäß.

Auf Beschwerde des Hauptzollamts (HZA) ließ das FG in dem von den drei hauptberuflichen Finanzrichtern unterzeichneten Beschluß vom 13. August 1968 die Revision zu.

Die Klägerin hält die Revision nicht für zulässig, weil der Streitwert nur 481 DM betrage und das HZA auf Befragen des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vor dem FG keinen Antrag auf Zulassung der Revision gestellt habe. Wenn das FG auf Nichtzulassungsbeschwerde hin die Revision nachträglich zugelassen habe, so müsse der BFH nachprüfen, ob die Zulassung der Revision gegen die gesetzlichen Vorschriften verstoße. Helfe das FG einer Nichtzulassungsbeschwerde ab, so müsse der Beschluß über die Zulassung der Revision von dem vollbesetzten Senat erlassen werden, da es sich um eine Änderung bzw. Ergänzung des Urteils handele.

Das HZA weist darauf hin, daß bei einem Beschluß außerhalb der mündlichen Verhandlung die ehrenamtlichen Finanzrichter nach § 4 Abs. 3 Satz 2 FGO nicht mitwirken. Der Beschluß über die Zulassung der Revision beziehe sich auch nicht auf die Hauptsache, sondern stelle eine rein prozessuale Nebenentscheidung dar.

Entscheidungsgründe

Aus den Gründen:

Die Meinungen darüber, ob das FG der Nichtzulassungsbeschwerde in der Besetzung von fünf oder von drei Richtern abzuhelfen hat, sind im Schrifttum geteilt. Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 4. Aufl., § 132 Anm. 23; Ziemer-Birkholz, Finanzgerichtsordnung, § 115, Anm. 52, und Hübschmann-Hepp-Spitaler, Kommentar zur Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 115 FGO, Anm. 57, sprechen sich für die Entscheidung des vollbesetzten Senats aus, weil ein im Urteil enthaltener Ausspruch geändert werden solle. Becker-Riewald-Koch, Reichsabgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Bd. III, § 115 FGO, Anm. 5 (5) und Mittelbach, Deutsches Steuerrecht, 1966 S. 210, halten für den Abhilfebeschluß nur die Mitwirkung der drei Berufsrichter für erforderlich, weil kein Urteilsspruch abgeändert werde und der Beschluß außerhalb der mündlichen Verhandlung ergehe. Der erkennende Senat hält die letztgenannte Ansicht für richtig. Die Aufnahme der Zulassung der Revision in die Urteilsformel ist nicht zwingend vorgeschrieben (BFH-Entscheidung II 147/62 U vom 12. Juni 1963, BFH 77, 249, BStBl III 1963, 410). Enthält das Urteil des FG keine Entscheidung über die Zulassung, wie im Streitfall, so ist die Revision nicht zugelassen (siehe Hübschmann-Hepp-Spitaler, a. a. O., § 115 FGO, Anm. 42). Eine Berichtigung nach § 107 FGO ist nach herrschender Meinung nur dann möglich, wenn die Zulassung oder Nichtzulassung der Revision beschlossen, aber versehentlich in das Urteil nicht aufgenommen worden ist. Wenn überhaupt kein Beschluß darüber gefaßt ist, so scheidet eine Ergänzung nach § 109 Abs. 1 FGO aus, weil die Zulassung der Revision von Amts wegen zu prüfen ist, es also auf einen Antrag eines Beteiligten nicht ankommt (siehe Entscheidung des BVerwG V C 191/54 vom 5. Mai 1955, BVerwGE 2, 80). Den Betroffenen bleibt in diesen Fällen allein die Nichtzulassungsbeschwerde, die aber nicht zu einer Abänderung eines im Urteil enthaltenen Ausspruches führt. Denn der Urteilsausspruch kann nicht geändert werden. Vielmehr ist die Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich in § 115 Abs. 3 Satz 1 FGO als selbständiger Rechtsbehelf vorgesehen. Dieser betrifft eine rein prozessuale Nebenentscheidung (siehe a. a. O. BVerwGE 2, 80), die vom FG - als nachträgliche Zulassung oder Ablehnung einer Abhilfe - durch Beschluß zu treffen ist; ergeht dieser ohne mündliche Verhandlung, wirken dabei nach § 4 Abs. 3 Satz 2 FGO die ehrenamtlichen Finanzrichter nicht mit. Es ist auch in keiner Vorschrift gefordert, daß über die Nichtzulassungsbeschwerde dieselben Mitglieder des Gerichts entscheiden müssen, die das Urteil beschlossen haben. Daß das nicht nötig ist, ergibt sich auch aus § 130 Abs. 1 FGO. Danach hat allgemein das "FG" der Beschwerde abzuhelfen, wenn diese für begründet angesehen wird. Es hat also der nach der Organisation des FG zuständige Spruchkörper zu entscheiden. Haben aber nicht dieselben Mitglieder des Spruchkörpers, die an dem Urteil mitgewirkt haben, bei der Entscheidung über eine Abhilfe mitzuwirken, so ist auch kein Grund einzusehen, daß der vollbesetzte Senat in Beschlußform nur deshalb entscheiden sollte, weil durch eine etwaige Abhilfe eine Entscheidung getroffen wird, die beim Erlaß des Urteils nicht oder anders getroffen wurde. Überdies ist bei der Frage, ob die Revision zuzulassen ist, in der Regel über reine Rechtsfragen zu entscheiden. Ein sachliches Bedürfnis, hierzu ehrenamtliche Finanzrichter hinzuzuziehen, erscheint dem Senat nicht gegeben. Das Gericht war demnach im Streitfalle bei der nachträglichen Zulassung der Revision vorschriftsmäßig besetzt.

Fundstellen

BStBl II 1970, 573

BFHE 1970, 107