BFH Urteil vom 27.07.1976 - VII R 44/75

Leitsatz (amtlich)

Bei Prüfung des Antrags auf Wiederbestellung eines Steuerbevollmächtigten braucht der Zulassungsausschuß in der Regel nicht vom Antragsteller alle Angaben und Unterlagen anzufordern, die § 4 DVStBerG bei einem Bewerber verlangt, der den Zugang zum Beruf des Steuerbevollmächtigten erstmalig sucht.

Normenkette

StBerG §§ 7, 15; DVStBerG §§ 4, 32 Abs. 1

Tatbestand

Der Revisionskläger und Beigeladene (künftig: Beigeladene) wurde im Jahre 1954 in X zum Helfer in Steuersachen bestellt und wurde später Steuerbevollmächtigter. Als solcher verlegte er im Jahre 1964 seine Arbeitsstätte nach Y. Im April 1968 verzichtete er gegenüber der OFD A auf seine Bestellung als Steuerbevollmächtigter. Er wurde daraufhin im Berufsregister gestrichen und gab seine Berufsurkunde zurück.

Am 19. April 1973 beantragte er bei der beklagten OFD B (künftig: Beklagte), ihn wieder als Steuerbevollmächtigten zu bestellen. Die Beklagte forderte hierauf bei der OFD A seine Zulassungsakte und von ihm die Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses an. Das hierauf vorgelegte Zeugnis enthielt mit dem Datum des 14. Mai 1973 den Vermerk der Registerbehörde (Staatsanwaltschaft beim Landgericht C): "Keine Einträge". Am 15. Mai 1973 beschloß der Zulassungsausschuß bei der Beklagten, daß der Beigeladene die für die Wiederbestellung als Steuerbevollmächtigter erforderlichen Voraussetzungen erfülle. Daraufhin wurde der Beigeladene am 24. Mai 1973 von der Beklagten durch Aushändigung einer Urkunde als Steuerbevollmächtigter wiederbestellt.

Mit Schreiben vom 25. Mai 1973 wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin und Revisionsbeklagten (künftig: Klägerin) als zuständige Berufskammer von dieser Wiederbestellung benachrichtigt. Am 12. September 1973 richtete sie an die Beklagte die Anfrage, ob dem Zulassungsausschuß bekanntgewesen sei, daß

1. gegen den Beigeladenen bei der Staatsanwaltschaft in D ein Verfahren wegen Untreue und Betrugs anhängig sei,

2. die wirtschaftlichen Vertältnisse des Beigeladenen wegen einer angeblichen Verurteilung durch Säumnisurteil zur Zahlung von 120 000 DM nicht geordnet seien und

3. gegen den Beigeladenen bei der Generalstaatsanwaltschaft beim OLG mehrere berufsgerichtliche Verfahren anhängig gewesen seien, die schließlich zu seinem damaligen Verzicht auf seine Bestellung geführt hätten.

Unter Hinweis auf das vom Beigeladenen vorgelegte polizeiliche Führungszeugnis stellte die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 18. September 1973 fest, daß ihr die mitgeteilten Sachverhalte nicht bekanntgewesen seien. Auf die weitere Anfrage der Kammer vom 3. Oktober 1973 teilte die Beklagte mit, daß der Beigeladene in seinem Antrag auf Wiederbestellung keine unrichtigen Angaben gemacht habe.

In den Akten der Beklagten befindet sich ein Schreiben der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht E vom 27. November 1973, in dem unter Bezugnahme auf ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugs mitgeteilt wird, daß der Beigeladene am 30. Oktober 1973 in Untersuchungshaft genommen worden sei. Nach einem Aktenvermerk vom 6. Dezember 1973 hat der Zulassungsausschuß in der Sitzung vom 28. November 1973 festgestellt, daß "zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht die Möglichkeit bestehe, die Bestellung des ... als Steuerbevollmächtigter zurückzunehmen". Weiterhin wird in dem Vermerk festgestellt, daß der Geschäftsführer der Berufskammer fernmündlich mitgeteilt habe, dieser sei der in dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 27. November 1973 dargelegte Sachverhalt bekannt, und es werde versucht, den Beigeladenen zum Verzicht auf seine Bestellung als Steuerbevollmächtigter zu bewegen.

Am 5. April 1974 erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin Klage mit dem Antrag zu erkennen:

1. Die Bestellung des Beigeladenen zum Steuerbevollmächtigten vom 24. Mai 1973 wird aufgehoben.

2. Die Bestellung des Beigeladenen zum Steuerbevollmächtigten ist rechtsunwirksam.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das FG München entschied durch Urteil vom 16. Januar 1975 IV 61/74 (EFG 1975, 283).

1. Die Wiederbestellung des Beigeladenen zum Steuerbevollmächtigten wird aufgehoben.

2. Die Kosten der Klage fallen der Beklagten zur Last.

3. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Beklagten auferlegt.

4. Das Urteil ist in Ziff. 2 und 3 vorläufig vollstreckbar.

Zur Begründung führte das FG aus:

Ein Steuerbevollmächtigter, dessen Bestellung nach § 13 Nr. 2 StBerG vom 16. August 1961 (BGBl I 1961, 1301) i. d. F. des 2. StBerÄndG vom 11. August 1972 (BGBl I 1972, 1401) durch Verzicht erloschen sei, könne gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StBerG nach den Vorschriften des § 7 StBerG für die Zulassung zur Prüfung wiederbestellt werden.

Die Wiederbestellung des Beigeladenen sei fehlerhaft, weil die Beklagte keine ausreichenden Ermittlungen hinsichtlich der in § 7 Abs. 3 Nr. 1 StBerG enthaltenen Möglichkeiten angestellt habe, die Wiederbestellung zu versagen, wenn der Bewerber sich so verhalten habe, daß die Besorgnis begründet sei, er werde den Berufspflichten als Steuerbevollmächtigter nicht genügen. Die hierfür erforderlichen Feststellungen habe das FG nicht nachholen können, weil nach der gesetzlichen Vorschrift die Versagung der Wiederbestellung im pflichtgemäßen Ermessen der Bestellungsbehörde liege. Ermessensentscheidungen seien aber durch die Gerichte nur dahin nachprüfbar, ob die zuständige Verwaltungsbehörde bei der Ausübung des Ermessens die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht habe (§ 102 FGO).

Der Vertreter der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, daß im Streitfall in dieser Hinsicht keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden seien. Vielmehr habe erst die Erkenntnis dieser Versäumnisse zu der Entschließung geführt, in Zukunft bei Wiederbestellungsanträgen die Durchführung der notwendigen Ermittlungen sicherzustellen. Damit aber stehe fest, daß die Beklagte von ihrem Ermessen dadurch einen fehlerhaften Gebrauch gemacht habe, daß sie es unterlassen habe, sich die notwendigen Grundlagen für die Ausübung des Ermessens zu verschaffen.

Dies führe zur Aufhebung der Wiederbestellung als rechtswidrig, ohne daß damit die Feststellung verbunden sei, daß der Beigeladene die Voraussetzungen für die Wiederbestellung nicht erfüllt habe. Die Beklagte werde nunmehr unter Berücksichtigung dieser Ausführungen über den Wiederbestellungsantrag erneut zu entscheiden haben.

Der Beigeladene hat gegen das Urteil Revision eingelegt.

Er beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, das FG-Urteil hinsichtlich der Kostenentscheidung insoweit aufzuheben, als die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen ihr auferlegt wurden.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Abweisung der Klage.

Die vom FG aufgehobene Wiederbestellung des Beigeladenen durch die Beklagte vom 24. Mai 1973 hätte das FG nach § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO nur aufheben dürfen, wenn sie rechtswidrig und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt gewesen wäre. Das war jedoch nicht der Fall.

Die Beklagte hatte diese Wiederbestellung vorgenommen aufgrund der Vorschriften des § 15 StBerG über die Wiederbestellung eines Steuerbevollmächtigten, dessen Bestellung nach § 13 Nr. 2 StBerG durch Verzicht erloschen war. Nach § 15 Abs. 2 StBerG gelten die Vorschriften des § 7 StBerG für die Zulassung zur Prüfung auch für die Wiederbestellung. Vor der Einfügung dieser Bestimmung in das Steuerberatungsgesetz durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 11. August 1972 war die Wiederbestellung selbst aufgrund des § 118 Nr. 2 StBerG nur in § 32 DVStBerG geregelt, dessen Abs. 1 lautete:

Für die Wiederbestellung gelten §§ 7, 9 und 10 des Gesetzes sowie §§ 1 bis 4, 8, 27 bis 31 sinngemäß. Eine erneute Prüfung ist nicht erforderlich.

In dieser Fassung hat § 32 Abs. 1 DVStBerG auch zur Zeit der Wiederbestellung des Beigeladenen vom 24. Mai 1973 noch gegolten.

Die Vorschriften des § 32 Abs. 1 DVStBerG brachten den Willen des Verordnungsgebers zum Ausdruck, die Wiederbestellung grundsätzlich wie die Erstbestellung zu regeln, insbesondere an der Unterscheidung zwischen der Zulassung und Prüfung einerseits (vgl. §§ 1 ff. DVStBerG) und der Bestellung andererseits (vgl. §§ 27 ff. DVStBerG) festzuhalten, jedoch von einer erneuten Prüfung selbst abzusehen. Welche Voraussetzungen der Beigeladene für seine Wiederbestellung materiellrechtlich erfüllen mußte, ergab sich somit gemäß § 15 Abs. 2 StBerG aus § 7 StBerG. Das Verfahren zur Entscheidung über seinen Antrag regelte § 32 Abs. 1 DVStBerG durch die Verweisung auf sinngemäß anzuwendende Vorschriften.

Nach § 32 Abs. 1 i. V. m. § 1 DVStBerG war der Antrag auf Wiederbestellung wie ein Antrag auf Zulassung zur Prüfung zu behandeln. Über ihn hatte der Zulassungsausschuß bei der Beklagten zu entscheiden. Dieser hatte zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 7 StBerG vorlagen. Die am 15. Mai 1973 getroffene Entscheidung, daß der Beigeladene die für die Wiederbestellung erforderlichen Voraussetzungen erfülle, hätte der Zulassungsausschuß zurücknehmen müssen, wenn ihm vor der Wiederbestellung Tatsachen bekanntgeworden wären, bei deren Kenntnis die getroffene Feststellung zu versagen gewesen wäre. Das ergibt sich aus der auf § 32 Abs. 1 DVStBerG beruhenden sinngemäßen Geltung des § 8 DVStBerG. Ein solcher Fall lag aber nicht vor.

In bezug auf die Wiederbestellung selbst war deshalb von der Beklagten nach den gemäß § 32 Abs. 1 DVStBerG sinngemäß geltenden Vorschriften der §§ 27 bis 31 DVStBerG zu verfahren. Für den Regelfall, daß der Bewerber gemäß § 4 StBerG erst nach bestandener Prüfung bestellt werden kann, gebietet § 27 Abs. 1 DVStBerG, die Bestellung vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 "unmittelbar nach bestandener Prüfung von Amts wegen vorzunehmen". Nach § 27 Abs. 3 DVStBerG hat die Bestellung zu unterbleiben, wenn der Behörde Gründe bekanntgeworden sind, die eine Zurücknahme der Bestellung nach § 14 StBerG rechtfertigen würden. Da ein solcher Fall nicht vorlag und auch Abs. 2 nicht in Betracht kam, mußte die Beklagte nach § 118 a Abs. 4 StBerG als die nach § 9 Abs. 1 Satz 2 StBerG zuständige Behörde den Beigeladenen gemäß § 10 StBerG durch Aushändigung der Urkunde vom 24. Mai 1973 wiederbestellen.

Die Klageschrift, die nach § 65 Abs. 1 Satz 1 FGO den angefochtenen Verwaltungsakt bezeichnen mußte, erwähnt als diesen nur die Wiederbestellung des Beigeladenen zum Steuerbevollmächtigten vom 24. Mai 1973 durch die Beklagte, nicht etwa den Verwaltungsakt vom 15. Mai 1973, durch den der Zulassungsausschuß gemäß § 32 Abs. 1 i. V. m. § 1 DVStBerG über den Wiederbestellungsantrag des Beigeladenen entschieden und festgestellt hat, daß dieser die für die Wiederbestellung erforderlichen Voraussetzungen erfülle. Dementsprechend war der bereits in der Klageschrift formulierte und in der mündlichen Verhandlung aufrechterhaltene Klageantrag nur gegen die Bestellung des Beigeladenen zum Steuerbevollmächtigten vom 24. Mai 1973 gerichtet. Es kann dahinstehen, ob es gleichwohl möglich ist, den nicht gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 FGO in der Klageschrift erwähnten Verwaltungsakt des Zulassungsausschusses vom 15. Mai 1973 ebenfalls als durch die Klage angefochten zu betrachten. Denn auch einer Klage gegen diesen Verwaltungsakt hätte das FG nicht stattgeben dürfen.

Durch § 15 Abs. 2 StBerG und § 32 Abs. 1 DVStBerG kommt zum Ausdruck, daß der Zulassungsausschuß bei der Entscheidung über einen Antrag auf Wiederbestellung dieselbe Funktion zu erfüllen hat wie bei der Entscheidung über einen Antrag auf Zulassung zur Prüfung oder auf Befreiung von dieser. Wie in diesen beiden letzteren Fällen hatte der Zulassungsausschuß davon auszugehen, daß die §§ 5, 8 und 118 a Abs. 2 StBerG entsprechend dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der freien Berufswahl des Art. 12 GG dem Bewerber einen Anspruch auf Zulassung zur Prüfung bzw. auf Befreiung von dieser geben, wenn er die in diesen Vorschriften enthaltenen Voraussetzungen erfüllt. § 7 StBerG enthält in Abs. 1 nur eine Ergänzung der in § 5 und § 118 a Abs. 2 StBerG bereits enthaltenen Voraussetzungen für die Zulassung; in Abs. 2 und 3 bestimmt er, unter welchen Voraussetzungen die Zulassung zur Prüfung zu versagen ist bzw. versagt werden kann. Von der durch die letztgenannte Vorschrift eröffneten Möglichkeit, die Zulassung unter bestimmten Voraussetzungen zu versagen, hat der Zulassungsausschuß keinen Gebrauch gemacht.

Die positive Entscheidung des Zulassungsausschusses war nicht etwa deshalb zum Nachteil der Klägerin rechtswidrig, weil der Ausschuß nur die Zulassungsakten des Beigeladenen bei der OFD A beigezogen, im übrigen aber davon abgesehen hatte, nähere Ermittlungen darüber anzustellen, ob eine der Voraussetzungen vorlag, unter denen die Zulassung nach § 7 Abs. 3 StBerG versagt werden kann. Nach der gemäß § 32 Abs. 1 DVStBerG für die Wiederbestellung sinngemäß geltenden Vorschrift des § 4 Abs. 2 und 3 DVStBerG hätte der Zulassungsausschuß zwar von dem Beigeladenen u. a. verlangen können, seinem Antrag Angaben darüber, ob er sich in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen befindet, über seine berufliche Tätigkeit und über seinen Lebenslauf sowie eine Liste von Personen, Firmen, Behörden oder sonstigen zur Einholung von Auskünften geeigneten Stellen beizufügen; er hätte damit prüfen können, ob ein Versagungsgrund i. S. des § 7 Abs. 3 StBerG vorlag, insbesondere, ob der Beigeladene sich so verhalten hatte, daß die Besorgnis begründet war, er werde den Berufspflichten als Steuerbevollmächtigter nicht genügen (vgl. § 7 Abs. 3 Nr. 1 StBerG). Der Zulassungsausschuß wäre jedoch zu einem solchen Verlangen nur verpflichtet gewesen, wenn entsprechende besondere Anhaltspunkte vorgelegen hätten und es sich daher dem Ausschuß aufgedrängt hätte, weitere Ermittlungen anzustellen. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Der Beigeladene war bereits Steuerbevollmächtigter gewesen. Der Ausschuß konnte davon ausgehen, daß die für die frühere Bestellung maßgebenden, aus den beigezogenen Akten ersichtlichen Angaben noch zutrafen. Er war daher nicht verpflichtet, die damals getroffenen Feststellungen in dem Umfang zu wiederholen, wie dies § 4 DVStBerG für einen Bewerber vorsieht, der den Zugang zum Beruf des Steuerbevollmächtigten erstmalig sucht. Es entsprach also der Sach- und Rechtslage, daß der Zulassungsausschuß die Akten des Beigeladenen von der OFD A beizog und sich vom Beigeladenen ein polizeiliches Führungszeugnis neuen Datums vorlegen ließ. Da sich aus den Akten ergab, daß der Beigeladene bereits vom Jahre 1954 an als Helfer in Steuersachen, später als Steuerbevollmächtigter tätig war und auf seine damalige Bestellung verzichtet hatte, hätte der Zulassungsausschuß weitere Ermittlungen über den Beigeladenen nur anstellen müssen, wenn für ihn Anhaltspunkte dafür erkennbar gewesen wären, daß ein Tatbestand des § 7 Abs. 2 oder 3 StBerG erfüllt sein könnte. Das war aber nach den Feststellungen des FG nicht der Fall.

Der Zulassungsausschuß war auch nicht verpflichtet, zu der Frage, ob und in welchem Umfang Ermittlungen über das Vorliegen des Tatbestandes des § 7 Abs. 3 Nr. 1 StBerG anzustellen seien, die Klägerin zu hören. Denn diese war nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens.

Fundstellen

BStBl II 1977, 186

BFHE 1977, 433