BFH Urteil vom 08.01.1991 - VII R 119/89 (NV)

Entscheidungsstichwort (Thema)

Tarifierung von rekombiniertem Magermilchpulver und Rückforderung von Währungsausgleichsbeträgen (WAB)

Leitsatz (NV)

1. Die Zumischung einer geringen Menge anderer Kaseinate als Natrium-Kaseinat schließt ein Produkt nicht automatisch von der Zuordnung zur Tarifnr. 04.02 GZT aus.

2. Die Regelung der Beweislast durch § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung gilt auch, wenn die Gewährungsbescheide vor, die Rückforderungsbescheide aber nach ihrem Inkrafttreten ergangen sind.

3. § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung verstößt nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG oder den Grundsatz des Vertrauensschutzes.

4. § 10 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung geht der Regelung des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG vor. Die letztgenannte Regelung hat keinen Verfassungsrang.

5. Das Risiko des Mißbrauchs von Regelungen über Ausfuhrvergünstigungen hat nicht grundsätzlich die Behörde zu tragen.

6. Ein etwaiges Fehlverhalten des Bundesamtes für Ernährung und Forstwirtschaft (BEF) im Rahmen seiner Zuständigkeit für die Gewährung von Beihilfen kann der Rückforderung von WAB durch das HZA nicht entgegengehalten werden.

Normenkette

GG Art. 20 Abs. 3; GZT Tarifst. 04.02 A II b 1 und 21.07 D II a 1; VwVfG §§ 1, 48 Abs. 2-4; MOG 1986 § 10 Abs. 1; Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung §§ 7, 10, 11 Abs. 2; Grundsatz des Vertrauensschutzes; Grundsatz von Treu und Glauben

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) betrieb ein Handelsunternehmen. Er ließ im November und Dezember 1979 mehrere Sendungen von als ,,Sprühmagermilchpulver zu Futterzwecken - Milch in Pulverform . . . GZT 04.02 A II b 1" angemeldeten Waren zum Versand nach Italien abfertigen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Hauptzollamt - HZA -) gewährte auf Antrag des Klägers Währungsausgleichsbeträge (WAB). Mit Bescheid vom . . . forderte das HZA vom Kläger . . . DM WAB mit der Begründung zurück, Ermittlungen der Zollfahndung hätten inzwischen ergeben, daß es sich bei den ausgeführten Waren größtenteils nicht um Magermilchpulver gehandelt habe, sondern um zubereitetes Milchpulver der Tarifst. 21.07 D II a 1 des Gemeinsamen Zolltarifs (GZT). Der Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 7. Dezember 1983).

Nach den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) ist der Teil der Ausfuhrware, auf den sich die Rückforderung bezieht, von der GmbH durch trockene Mischung von Molkenpulver, Lactose, Kalzium- und Natrium-Kaseinat und anderen Komponenten hergestellt und an die Milchwerke . . . (im folgenden: X-Werke) verkauft worden. Die X-Werke verkauften es neben Magermilchpulver eigener Herstellung an den Kläger weiter, ohne Herkunft und Produktionsverfahren zu offenbaren. Unstreitig muß die GmbH-Ware in der Zeit, in der das vom Kläger exportierte Pulver hergestellt worden ist, nach den Wareneinkäufen der GmbH folgende durchschnittliche Zusammensetzung gehabt haben:

42,3 % Molkenpulver

16,2 % Lactose

7,1 % Kalzium-Kaseinat

10,6 % Natrium-Kaseinat

23,4 % herkömmliches Magermilchpulver

9,4 % sonstige Komponenten.

Das wegen Betrugs und Subventionsbetrugs u. a. gegen die Geschäftsführer der GmbH und der X-Werke durchgeführte Strafverfahren endete im zweiten Rechtsgang mit einem Freispruch der Angeklagten.

Mit seiner Klage machte der Kläger im wesentlichen geltend: Es handle sich bei der GmbH-Ware nicht um eine Lebensmittelzubereitung, sondern um Magermilchpulver. Der Rückforderung stehe im übrigen der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Wegfall der Bereicherung (§ 48 Abs. 2 Satz 6 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG -) entgegen. Sie habe die gewährten WAB nachweislich an ihre italienischen Abnehmer weitergegeben. Dem HZA müsse außerdem entgegengehalten werden, daß die Manipulationen der GmbH rechtzeitig hätten aufgedeckt werden können, wenn das Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft (BEF) seinen Pflichten nachgekommen wäre.

Das Finanzgericht wies die Klage ab.

Seine - vom FG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene - Revision begründet der Kläger u. a. wie folgt:

Das FG habe die Tarifnrn. 21.07 und 04.02 GZT falsch ausgelegt. Es habe das EuGH-Urteil in EuGHE 1989, 1414 mißverstanden. Soweit zur Herstellung des rekombinierten Magermilchpulvers Kalzium- oder Kalium-Kaseinate verwendet worden seien, sei das nach Ansicht des EuGH unschädlich, und zwar deswegen, weil auch die natürliche Kuhmilch Kalzium und Kalium enthalte, Natrium dagegen nicht. Die Frage, ob die ausgeführten Erzeugnisse der Zolltarifnr. 04.02 oder der Zolltarifnr. 21.07 zuzuordnen seien, sei also offengeblieben. Aus (vom Kläger im einzelnen dargestellten) Berechnungen und Überlegungen ergebe sich, daß die Gesamtmenge der ausgeführten Waren ausschließlich unter Verwendung von Kalzium-Kaseinat hergestellt worden sein könne und aus der berichtigten durchschnittlichen Zusammensetzung des GmbH-Produktes nicht gefolgert werden könne, daß jede der einzelnen ausgeführten Partien Natrium-Kaseinat, geschweige denn mehr als 3 % davon, enthalten habe.

Das FG habe sich bei der Behandlung der Frage der Beweislast auf das Senatsurteil in BFHE 145, 465 berufen. Die Auffassung des Senats verstoße aber gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG). Es sei mit dem GG nicht vereinbar, die vom Gesetzgeber hinsichtlich der Behandlung der WAB bewußt hingenommene Gesetzeslücke dadurch zu schließen, daß eine andere Gesetzesnorm entsprechend angewendet werde. Aus dem Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauens auf die Bestandskraft eines begünstigenden Verwaltungsakts folge, daß die Verwaltungsbehörde den vollen Beweis dafür erbringen müsse, daß der begünstigende Verwaltungsakt von Anfang an objektiv rechtswidrig gewesen sei und nicht hätte erlassen werden dürfen. Die Umkehr der Beweislast verstoße gegen Art. 20 Abs. 3 GG und mache die Regelung nichtig (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 20. April 1982 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253, 269 ff.). Doch könne der Streit über die Beweislastverteilung dahingestellt bleiben. Bei den besonderen Umständen des Einzelfalles müsse es genügen, daß er, der Kläger, einen Wahrscheinlichkeitsbeweis erbringe. Dieser Beweis sei erbracht worden. Der Revision sei daher schon deshalb stattzugeben.

Das FG habe zu Unrecht nicht geprüft, ob er, der Kläger, die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt habe. Das FG habe Art. 39 und 40 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV), Art. 2, 12, 20 Abs. 3 GG, § 17 Abs. 1 Satz 2 des Zollgesetzes (ZG), § 48 Abs. 2 und 4 VwVfG und § 10 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen (MOG) 1986 verletzt. Subventionsmaßnahmen seien für die Handelsstufen, die als Werkzeug der Marktordnung diese weiterzuleiten hätten, eine zusätzliche Last und lösten zusätzliche Risiken aus. Das Risiko bei Subventionen, erschlichen zu werden, müsse deshalb grundsätzlich der Behörde auferlegt werden. Die Haftung des Subventionsempfängers müsse daher entfallen, wenn er beim Empfang der Subvention gutgläubig gewesen sei, ihm auch sonst keine grobe Fahrlässigkeit zur Last falle und soweit er nicht mehr bereichert sei. Eine darüber hinausgehende Aufbürdung von Pflichten verletze Art. 12 GG. Es treffe auch nicht zu, daß das HZA vor Erteilung des Erstattungsbescheides im wesentlichen nur papiermäßig die Voraussetzungen für die Gewährung, insbesondere die Angaben über die Beschaffenheit des Exportgutes prüfe. Das Gegenteil sei richtig. Die Verwaltung könne nicht, weil sie eine Obliegenheit gegen sich selbst nicht befolge, das ihrem Bereich zuzurechnende Risiko, betrogen zu werden, auf den Antragsteller abwälzen. Die Feststellung, daß es sich um ein rekombiniertes Magermilchpulver handle, sei erst aufgrund der bis zum Jahre 1982 entwickelten Untersuchungsmethoden möglich. Der Ausführer müsse sich auf die uneingeschränkte Bestandskraft verlassen dürfen, weil andernfalls der Abschluß solcher Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht vereinbar und zumutbar wäre. Der antragstellende Ausführer habe also, wie in BVerfGE 60, 253, 269 ff. hervorgehoben werde, einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Herbeiführung der Bestandskraft des erlassenen Erstattungsbescheides innerhalb einer relativ kurzen Frist und im Anschluß daran auf Vertrauensschutz, wenn wider Erwarten der begünstigende Verwaltungsakt widerrufen werden müsse.

Die Ausführungen der Vorinstanz und des Senats in seinem Urteil in BFHE 145, 465 seien nicht mit dem BVerfG-Beschluß vom 16. Dezember 1981 1 BvR 898/79 (BVerfGE 59, 128, 164 ff.) vereinbar. Der Senat habe sich auch nicht mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 14. August 1986 3 C 9.85 (BVerwGE 74, 357) auseinandergesetzt. Ferner stehe die Rechtsprechung des Senats im Widerspruch zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen vom 27. August 1986 (BGBl I 1986, 1389) und den Materialien dazu (vgl. BRDrucks. 598/85 S. 29). Bei richtiger Anwendung der verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes müsse § 48 Abs. 4 VwVfG angewendet und festgestellt werden, daß das HZA die Jahresfrist dieser Vorschrift versäumt habe.

Der angefochtene Widerruf der begünstigenden Bescheide sei ferner ungerechtfertigt, weil ihre etwaige Rechtswidrigkeit ihre Ursache in einem Fehlverhalten des BEF habe und dies dem HZA zuzurechnen sei. Die gegenteilige Auffassung des FG sei rechtsirrig. Der Prüfer des BEF habe 1978 und 1979 eine Prüfung der X-Werke durchgeführt und in seinem Prüfungsbericht an das BEF eine Prüfung der GmbH angeregt. Das BEF habe darauf jedoch erst aus anderem Anlaß am . . . reagiert. Außerdem hätte dem Prüfer des BEF ohne weiteres die besondere Notwendigkeit und Eilbedürftigkeit der Prüfung der GmbH auffallen müssen. Bei der verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen der Beteiligten könne nicht darauf abgestellt werden, ob die Prüfungspflicht des BEF Pflichten gegenüber einem Dritten seien. Das ergebe sich aus § 48 Abs. 2 Satz 1 bis 3 VwVfG, der diesen verfassungsrechtlichen Grundsatz konkretisiert habe.

Nach § 48 Abs. 2 Satz 6 VwVfG hafte er, der Kläger, der Höhe nach nur nach Bereicherungsgrundsätzen. Das FG habe das zu Unrecht nicht untersucht. Er, der Kläger, bzw. seine verantwortlichen Mitarbeiter hätten keine Kenntnis von den Umständen gehabt, die die Rechtswidrigkeit der widerrufenen Verwaltungsakte gerechtfertigt hätten. Die Unkenntnis dieser Umstände beruhe auch nicht etwa auf grober Fahrlässigkeit. Die Bereicherung sei weggefallen, da die gewährten WAB an die italienischen Abnehmer abgeführt worden seien. Die Entreicherung bleibe trotz des Bestehens von Regreßansprüchen gegen die Milchwerke bestehen.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG.

1. Das FG hat die Tarifnr. 04.02 GZT unrichtig ausgelegt. Nach dem Urteil des EuGH in EuGHE 1989, 1413 umfaßt diese Tarifnummer nicht ein Erzeugnis, das die gleiche Beschaffenheit aufweist, die die GmbH-Ware nach den Feststellungen des FG durchschnittlich gehabt hat. Der EuGH hat dieses Urteil allein damit begründet, daß die Ware 10,6 % Natrium-Kaseinat enthalte, und dies ,,mehr als das Dreifache des zulässigen Anteils" sei (Abs. 29 der Gründe). Den ,,zulässigen Anteil" hat der EuGH mit 3 % Natrium-Kaseinat bemessen (vgl. auch Abs. 28 der Gründe). Aus diesem Urteil hat das FG zu Unrecht den Schluß gezogen (S. 16 der Vorentscheidung), daß eine Ware, die mehr als geringfügig Kaseinate gleich welcher Art enthalte, aus der Tarifnr. 04.02 GZT ausgeschlossen sei.

a) Allein die Zumischung von mehr als 3 % (Natrium-)Kaseinat hat der EuGH als schädlich bezeichnet. Dafür spricht nicht nur der Wortlaut dieses Urteils. Auch die damals geltenden Erläuterungen machen das deutlich. Nach diesen kann Milch in Pulverform andere Stoffe, z. B. Stärke, Säure oder Natrium-Kaseinat in geringen Mengen zugesetzt sein (Erläuterungen zum Zolltarif - ErlZT - Tarifnr. 04.02 Teil I, Rdnr. 6, Teil II Rdnr. 2 und Teil III Rdnrn. 10 bis 12). Entsprechendes ergibt sich aus den Erläuterungen der gleichlautenden Nachfolgevorschrift, der Position 04.02 der Kombinierten Nomenklatur (KN); zusätzlich heißt es dort, daß nur Erzeugnisse mit einem Anteil an Natrium-Kaseinat von mehr als 3 % von dieser Position ausgeschlossen sind (Erläuterungen zur KN - ErlKN -, Position 04.02, Erläuterungen zum Harmonisierten System Rdnr. 02.0, und ErlKN Rdnr. 01.0). Diese Erläuterungen sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des erkennenden Senats maßgebliche Erkenntnismittel bei der Auslegung.

b) Zu Unrecht hat das FG aus dem EuGH-Urteil den Schluß gezogen, auch die Zumischung von geringen Mengen anderer Kaseinate als Natrium-Kaseinat schließe eine Ware automatisch von der Zuordnung zur Tarifnr. 04.02 GZT aus. Der EuGH hat nur den (3 % übersteigenden) Anteil von Natrium-Kaseinat als schädlich bezeichnet. Das stimmt mit den im Vorabsatz zitierten Erläuterungen überein. Zur zolltariflichen Bedeutung eines Anteils von Kalzium-Kaseinat hat sich der EuGH nicht geäußert, obwohl die Ware, zu deren Tarifierung er befragt worden war, wie die streitbefangene Ware einen solchen in Höhe von 7,1 % enthielt. Auch die Kommission hat in ihren Äußerungen in dem genannten Verfahren nur auf die Schädlichkeit des Anteils an Natrium-Kaseinat abgehoben; ihr hat, wie der Generalanwalt in seinen Schlußanträgen herausgestellt hat, das Vorhandensein von Kalzium-Kaseinat keine ,,Schwierigkeiten bereitet" (vgl. EuGHE 1989, 1407, Fußnote 2). Das ist deswegen folgerichtig, weil Kaseine in der Milch als Kalziumsalze vorliegen (vgl. Handbuch der Lebensmittelchemie, 1965, Bd. I S. 246). Kuhmilch enthält etwa 3 % Kasein ,,in kolloidaler . . . Lösung, und zwar als Calciumcaseinat . . ." (vgl. Römpp, Chemie-Lexikon, 9. Aufl., 1989, Bd. 1 S. 601, Stichwort: ,,Casein"). Aus den vom FG für seine andere Auffassung zitierten Ausführungen in Römpp (a. a. O., 8. Aufl., 1985, Bd. 4 S. 2613 ff., Stichwort: ,,Milch") ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das FG ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, schon Kalzium-Kaseinat allein in mehr als geringfügigen Mengen schließe die Tarifierung nach Tarifnr. 04.02 GZT aus.

2. Wegen dieser unzutreffenden Auslegung der Tarifnr. 04.02 GZT bzw. des EuGH-Urteils in EuGHE 1989, 1414 ist die Vorentscheidung aufzuheben. Das gilt auch für die Entscheidung des FG über dem Kläger 1980 gewährte WAB, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß die insoweit allein mit der Beweislast des Klägers begründete Entscheidung ebenfalls von der unrichtigen Rechsauffassung des FG zur Tarifierungsfrage beeinflußt ist.

Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat sich mit der Feststellung begnügt, die streitbefangenen Warenpartien hätten ,,mehr als geringfügig" Kaseinate enthalten. Dabei hat es keinen Unterschied zwischen Natrium- und Kalzium-Kaseinat gemacht und es für möglich gehalten, daß die Ware gelegentlich überhaupt kein Natrium-Kaseinat enthielt. Eine Feststellung, daß die Ware stets über 3 % Natrium-Kaseinat enthielt, hat das FG - von seiner Rechtsauffassung her gesehen konsequenterweise - nicht getroffen. Bei Zugrundelegung der unter Nr. 1 dargelegten zutreffenden Rechtsauffassung reichen also die Feststellungen des FG nicht aus, um über die Anfechtungsklage des Klägers zu entscheiden.

Der Senat folgt nicht der Auffassung des Klägers, allenfalls könne von ihm ein Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Beschaffenheit der ausgeführten Ware verlangt werden; diesen habe er dahin geführt, daß die Ware zu Tarifnr. 04.02 GZT gehöre, weswegen in der Sache der Klage bereits in der Revisionsinstanz stattgegeben werden müsse. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen des Senats im Vorbescheid . . . Dieser ist jedoch inzwischen weggefallen. Gleiche Ausführungen sind indes im Senatsurteil vom 26. Juni 1990 VII R 104/87 BFHE 169, 221 enthalten. Darin hat sich der Senat allerdings nur zu den Voraussetzungen geäußert, an die die Widerlegung der Vermutungen des § 17 Abs. 1 und 2 ZG im Marktordnungsrecht geknüpft sind. Für eine entsprechende Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auf einen Fall wie den vorliegenden fehlen alle Voraussetzungen.

3. Die Sache ist daher an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Für den zweiten Rechtsgang bemerkt der Senat:

a) Der Senat hat es unterlassen, zur Auslegung der Tarifnr. 04.02 GZT bzw. des EuGH-Urteils in EuGHE 1989, 1414 den EuGH um eine neuerliche Vorabentscheidung zu bitten. Denn wenn sich herausstellen sollte, daß die streitbefangenen Waren jedenfalls jeweils mehr als 3 % Natrium-Kaseinat enthalten bzw. die Nichterweislichkeit einer anderen Zusammensetzung dem Kläger anzulasten ist, ist nach dem genannten EuGH-Urteil eindeutig, daß die Waren nicht in die Tarifnr. 04.02 GZT gehören. Sollte es jedoch darauf ankommen, ob auch mehr als 3 % Kalzium-Kaseinat die Waren von der Tarifnr. 04.02 GZT ausschließen, und sollte das FG nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens im zweiten Rechtsgang Zweifel an der Richtigkeit der unter Nr. 1 b dargelegten Rechtsauffassung des Senats hegen, so sollte es aus Gründen der Prozeßökonomie von seinem Recht auf Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zu dieser Rechtsfrage Gebrauch machen.

b) Rechtsgrundlage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheids i. d. F. der Einspruchsentscheidung sind die §§ 7, 10 und 11 der Verordnung über die Gewährung von WAB bei der Ausfuhr landwirtschaftlicher Erzeugnisse (Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung) vom 9. Dezember 1980 (BGBl I 1980, 2242; Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung - VSF - M 0940). Denn diese Verordnung galt im Zeitpunkt der angefochtenen Verwaltungsakte und war daher vom HZA anzuwenden; der Rückforderungsbescheid ist auch ausdrücklich auf sie gestützt. Die von der Vorinstanz bejahte Frage, ob § 14 VO AusfErst EWG 1977 auf die Rückforderung von WAB entsprechend anwendbar ist, stellt sich infolgedessen nicht. Der Senat braucht sich daher auch nicht mit den Einwendungen der Revision gegen diese Auffassung auseinanderzusetzen.

Für die Regelung der Beweislast gilt also § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsgleichs-Verordnung, der dem vom FG angewendeten § 16 Abs. 1 VO AusfErst EWG 1977 fast wörtlich entspricht. Daß § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung noch nicht im Zeitpunkt der Ausfuhr der Waren und der Erteilung der Gewährungsbescheide galt, sondern erst bei Erlaß des Rückforderungsbescheides, hindert ihre Anwendung nicht (vgl. auch Senats-Urteil vom 30. Oktober 1990 VII R 101/89, Abschn. II 2 der Gründe, BFHE 162, 156). Insoweit enthält diese Verordnung zwar eine tatbestandliche Rückanknüpfung (vgl. BVerfG-Beschluß vom 14. Mai 1986 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200, 243 ff.). Diese vermag aber die Gültigkeit der Vorschrift nicht in Zweifel zu ziehen. Denn ein schutzwürdiges Interesse der von § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung betroffenen Ausführer an der Beibehaltung der früheren Rechtslage besteht schon deswegen nicht, weil die Regelung dieser Vorschrift dem vorher anwendbaren Recht auch dann entspricht, wenn man der Auffassung des Senats in BFHE 145, 465, 470 nicht folgt, vorher sei auf die Rückforderung von WAB § 14 VO AusfErst EWG 1974 entsprechend anzuwenden gewesen. Der Senat hat vor der positiv-rechtlichen Regelung dieser Frage im Anschluß an die Rechtsprechung des BVerwG in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß zwar grundsätzlich die Behörde die Beweislast trägt für die Tatsachen, die die Rechtmäßigkeit des die Gewährung von gemeinschaftsrechtlichen Ausfuhrvergünstigungen widerrufenden Bescheids begründen, dieser Grundsatz aber eine Ausnahme erfährt, wenn die Nichterweislichkeit auf einem im Verantwortungsbereich des Begünstigenden liegenden Umstand beruht (vgl. z. B. Senatsurteile vom 26. Juni 1990 VII R 104/87, BFHE 161, 221 Nr. 2 a der Gründe; vom 26. März 1980 VII R 97/76, BFHE 130, 209, 213, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung zur Umkehr der Umkehr der Beweislast (die ja grundsätzlich den Begünstigten trifft; vgl. § 7 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung) entsprach damals und entspricht auch heute der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. Entscheidungen vom 7. Juli 1966 III C 219.64, BVerwGE 24, 294, 299 ff.; in BVerwGE 74, 357, 363 ff., vom 20. Oktober 1987 9 C 255.86, BVerwGE 78, 140, 142 ff., und vom 30. Mai 1988 3 B 11.88, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 427.3, § 335 a LAG Nr. 84). Nach dieser Rechtsprechung hat die Rechtswidrigkeit auch dann ihre Ursache im Verantwortungsbereich des Begünstigten, wenn er - ohne daß ihn daran ein Verschulden trifft - unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat (vgl. die letzten drei zitierten BVerwG-Entscheidungen).

c) § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG oder den Grundsatz des Vertrauensschutzes (vgl. Senats-Urteil BFHE 161, 221 Nr. 2 a der Gründe). Bei der Entscheidung der Frage, wann dem Schutz des Vertrauens des Begünstigten der Vorrang vor den Interessen der Allgemeinheit gebührt, steht dem Gesetz- und Verordnungsgeber ein beträchtlicher Spielraum zu (vgl. Herzog in Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 Abschn. 7 Rdnr. 64). Aus den Entscheidungen des BVerfG vom 16. Dezember 1981 1 BvR 898/79 (BVerfGE 59, 128, 168 ff.), und vom 20. April 1982 2 BvL 26/81 (BVerfGE 60, 253, 269 ff.), auf die sich die Revision berufen hat, ergibt sich nur, daß für den Normgeber das Vertrauen des Bürgers etwa bei einem rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt nicht von vornherein unbeachtlich sein kann. Dagegen ist diesen Entscheidungen entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu entnehmen, der Normgeber könne bei der Interessenabwägung nur im Sinne eines bedingungslosen Schutzes des Vertrauens des Begünstigten entscheiden, habe also keine Befugnis zum Erlaß einer Vorschrift wie der des § 11 Abs. 1 Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung gehabt. Das FG ist in der Vorentscheidung (S. 9 und 11) zu Recht zur Auffassung gelangt, daß in einem Fall wie dem des Klägers eine gerechte Abwägung der Interessen nicht unbedingt erfordert, dem Ausführer das Risiko bei Ausfuhrgeschäften zu Lasten der Allgemeinheit abzunehmen. Die vom Verordnungsgeber vor Erlaß der genannten Vorschrift vorgenommene Interessenabwägung liegt also im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit.

d) § 10 Abs. 1 der Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung geht auch der Regelung des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG vor. Der Senat verweist insoweit auf die Gründe seines Urteils in BFHE 145, 465, 468 ff. zur entsprechenden Rechtsfrage in bezug auf den gleichlautenden § 14 VO AusfErst EWG 1974 (vgl. auch Senats-Urteil in BFHE 161, 221, Nr. 1 der Gründe). Zu einer Änderung dieser - auslaufendes Recht betreffenden (vgl. § 10 MOG 1986) - Auffassung sieht sich der Senat nicht durch das Urteil in BVerwGE 74, 357, 361 ff. veranlaßt. Das BVerwG hat dort entschieden, daß § 9 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen für Magermilch usw. (Beihilfenverordnung-Magermilch) vom 31. Mai 1977 (BGBl I 1977, 792) - der dem § 11 Abs. 2 Satz 1 der Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung fast wörtlich entspricht - keine dem § 48 Abs. 2 VwVfG entgegenstehende Regelung getroffen habe und daher das Bestehen des Beihilfen-Rückforderungsanspruchs u. a. davon abhänge, daß kein Recht des Begünstigten nach § 48 Abs. 2 VwVfG entgegenstehe. Es bestehen wesentliche rechtliche Unterschiede zwischen der Beihilfenverordnung-Magermilch und der Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung. Nur die letztere enthält die ausdrückliche Regelung, daß die WAB durch Bescheid festzusetzen (§ 8) und diese Bescheide unter bestimmten Voraussetzungen zurückzunehmen oder zu ändern sind (§ 10 Abs. 1). Aus dem der letztgenannten Vorschrift wörtlich entsprechenden § 14 VO AusfErst EWG 1974 bzw. § 19 VO AusfErst EWG 1980 hat der Senat in BFHE 145, 456 bzw. in BFHE 161, 221 seine Meinung abgeleitet, es liege eine Spezialregelung vor, nicht aber aus dem dem § 9 Abs. 2 Satz 1 der Beihilfeverordnung-Magermilch allein entsprechenden § 16 Abs. 2 Satz 1 VO AusfErst EWG 1974 bzw. § 20 Abs. 2 Satz 1 VO AusfErst EWG 1980 (bzw. dem diesem wiederum entsprechenden § 1 Abs. 2 Satz 1 der Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung).

Die Auffassung, § 10 Abs. 1 der Ausfuhr-Währungsausgleichs-Verordnung (bzw. § 14 Abs. 1 VO AusfErst EWG 1974) stelle gegenüber § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG eine Spezialvorschrift dar, wird durch die Neuregelung in § 10 Abs. 1 MOG 1986 bestätigt. In der amtlichen Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Marktordnungsgesetzes (BRDrucks 598/85 S. 29) heißt es ausdrücklich, § 7 c Abs. 1 des Entwurfs (= § 10 Abs. 1 MOG 1986) - der die Anwendung des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG bei der Rücknahme rechtswidriger begünstigender Bescheide z. B. über WAB vorsah - enthalte ,,eine gesetzliche Neuregelung des Rückforderungsrechts" und ,,mit dieser Neuordnung des Rückforderungsrechts wird eine grundlegende Änderung der bisherigen entsprechenden Vorschriften in den Rechtsverordnungen nach dem MOG vorgenommen" (Hervorhebung zugefügt). Das belegt, daß nach Auffassung der Bundesregierung die zuvor geltenden Vorschriften eine anderslautende Spezialregelung enthielten.

e) Im Gegensatz zur Auffassung der Revision gilt § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht etwa von Verfassungs wegen. Diese Vorschrift hat keinen Verfassungsrang. Sie ist vielmehr eine mögliche Regelung, die der Gesetzgeber im Rahmen seiner Dispositionsfreiheit zu treffen befugt ist. Andere Regelungen für besonders gelagerte Fälle - zu diesen zählt auch die Rückforderung von gemeinschaftsrechtlichen Ausfuhrvergünstigungen - stehen ebenfalls im Ermessen des Gesetzgebers (vgl. die Ausführungen unter Buchst. c). Wie die Ausführungen unter d) belegen, ist entgegen der Auffassung der Revision aus den Materialien zum MOG 1986 nicht zu erkennen, daß der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG auch rückwirkend beachtet wissen wollte. Bei den klaren Aussagen in der Begründung der Bundesregierung dazu, daß eine konstitutive Neuregelung vorgesehen war, kann das Gegenteil nicht den Worten in derselben Begründung entnommen werden, gleichzeitig mit der durch den § 7 c vorgenommenen Verdrängung des § 48 Abs. 1 VwVfG werde ,,klargestellt, daß die Absätze 2 bis 4 des § 48 VwVfG anwendbar sind". ,,Klargestellt" wird hier lediglich, daß durch die neue Regelung nur Absatz 1, nicht aber auch Absätze 2 bis 4 ausgeschlossen werden sollten.

f) Die Revision meint, die Adressaten der gemeinschaftsrechtlichen Ausfuhrvergünstigungen seien ,,Werkzeuge und Boten der Marktordnung" und die Vergünstigung daher ,,in Wahrheit eine Last", weswegen das Risiko des Mißbrauchs grundsätzlich die Behörde zu tragen habe. Der Senat hält diese Auffassung mit dem FG für unzutreffend. Die WAB für die Ausfuhr bestimmter Waren werden unabhängig von der Frage, wem die Vergünstigung nach der Absicht des Gesetzgebers letztlich zugutekommen soll, dem Ausführer gewährt. Sie wirken sich also zu seinen Gunsten und nicht als Last aus. Die entsprechende Regelung ist somit als eine Subvention anzusehen (vgl. auch Senatsurteil vom 17. Februar 1988 VII R 68/86, BFHE 152, 377, 379, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats). Niemand ist überdies gehalten, vergünstigungsfähige Ausfuhrgeschäfte zu tätigen. Bei Subventionen kann nicht davon ausgegangen werden, daß sie auch bei Fehlen der vergünstigungsfähigen Beschaffenheit der ausgeführten Waren nicht zurückgefordert werden dürfen, wenn nicht der Begünstigte selbst, sondern sein vertrags- oder treuwidrig handelnder Vorlieferant die Ursache für die vergünstigungsschädliche Beschaffenheit der Waren gesetzt hat. Weder dem Gemeinschaftsrecht noch dem GG kann eine Rechtsnorm entnommen werden, aus der sich ergibt, daß in einem solchen Fall das Risiko die Behörde, d. h. die Allgemeinheit, trifft, d. h. dem Begünstigten eine ihm materiell-rechtlich nicht zustehende Subvention jedenfalls zu belassen ist. Nichts anderes ist auch der Tatsache zu entnehmen, daß der Behörde die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit der Kontrolle der ausgeführten Ware offensteht; denn die Behörde hat keine Rechtspflicht gegenüber dem Begünstigten zur Vornahme solcher Kontrollen.

g) Das angebliche Fehlverhalten des BEF hat das FG entgegen der Auffassung der Revision zu Recht nicht zugunsten des Klägers gewertet. Dieses Fehlverhalten könnte allenfalls nach dem Grundsatz von Treu und Glauben von Bedeutung sein. Die Berufung auf diesen Grundsatz setzt aber nach ständiger Rechtsprechung des BFH ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten voraus (vgl. Tipke / Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 4 AO 1977 Anm. 56 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Bezug auf die Gewährung von WAB bestand nur ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und den mit der Ausfuhr befaßten Zollstellen bzw. dem HZA. Das BEF war mit der Sache nur befaßt wegen der etwaigen Gewährung von Beihilfen, die unter gewissen Voraussetzungen für Magermilchpulver, das für Futterzwecke verwendet wird, vorgesehen waren. Für die Gewährung dieser Beihilfen war allein das BEF zuständig. Sein Verhalten ist in diesem Zusammenhang zu beurteilen. Es ist also für die Frage der Rückforderung der WAB ohne Bedeutung.

Unabhängig davon teilt der Senat die Auffassung des FG, daß das BEF gegenüber dem Kläger zu besonderen Überwachungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Gewährung von WAB nicht verpflichtet war, und sich daher der Kläger auf dabei etwa unterlaufene Fehler des BEF nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht berufen kann. § 48 Abs. 2 VwVfG ergibt schon deswegen nichts anderes, weil diese Vorschrift, wie ausgeführt, hier nicht anwendbar ist. Das gilt auch im Hinblick auf § 48 Abs. 2 Satz 6 VwVfG, wonach gewährte Leistungen nach dem Widerruf nur nach Bereicherungsgrundsätzen zu erstatten sind.

4. Zur Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH zu der gemeinschaftsrechtlichen Tarifierungsfrage ist der Senat in Anbetracht des dazu ergangenen zitierten EuGH-Urteils und der weiterbestehenden Möglichkeit eines solchen Ersuchens im zweiten Rechtsgang nicht verpflichtet.

Fundstellen

BFH/NV 1992, 65